<<
>>

§ 4. Публичность и диспозитивность в судопроизводстве

Соотношение общественных и личных интересов, отношение го­сударства к личности выражаются в категориях публичности и дис­позитивности. Эти категории употребляют в широком и узком смысле слова.

Публичность в широком смысле - это приоритет общественных, государственных начал во взаимоотношениях человека с властью, тогда как диспозитивность предполагает большую ценность неко­торых интересов личности, когда они вступают в противоречие с го­сударственными интересами. В публичных интересах приходится ограничивать некоторые права и свободы личности, а в частных интересах - прибегать к самоограничению государственной власти и выстраивать систему гарантий прав личности, охраняющих ее от произвола органов государства.

Современные представления о соотношении публичности и дис­позитивности в значительной мере опираются на концепцию обще­ственного договора (Т. Гоббс, Д. Локк, Ж.-Ж. Руссо и др.). По мнению одного из основателей указанной концепции Томаса Гоббса, люди по самой своей природе были порочны, злобны, ненавидели друг друга ("человек человеку волк” - homo homoni lupus est), что привело к “войне всех против всех” ("bellum omnium contra omnes ). В такой ситуации у людей, чтобы спасти человечество, был только один вы­бор - общественный договор, т. е. согласие на то, что будет образова­но государство, которому люди делегируют часть своих прав для на­ведения порядка и управления делами общества.

Обосновывая идею общественного договора, Ж.-Ж. Руссо писал: “Каждый из нас передает в общее достояние и ставит под высшее руководство общей воли свою личность и все свои силы и превраща­ется в нераздельную часть целого". Идей общественного договора и естественного права придерживались также философ голланд­ской школы Гуго Гроций (государство - договор свободных людей) и Спиноза (ограничение естественной свободы человека во имя об­щего блага: государство охраняет естественные права человека).

В странах, где принцип публичности гипертрофирован, на граж­данина возлагается большой объем обязанностей, и их исполнение обеспечивается применением самых строгих санкций. В других же странах, где господствует диспозитивность, наблюдается следующая закономерность: чем выше уровень правовой культуры народа, чем естественней и популярней идея правопослушания, тем меньше ме­лочных бюрократических предписаний издается в стране. В этой ситуации можно позволить себе такую роскошь, как наличие про­белов в законодательстве, формулирование правовых предпи­саний лишь на уровне принципов без их детализации, упроще­ние судопроизводства. Такие явления наблюдаются, в частности, в странах Европейского содружества. И наоборот: массовое неис­полнение обязанностей влечет издание огромного количества стро­жайших нормативных актов, целевых программ, которые накапли­ваются, но вскоре забываются и не исполняются. Вероятно, сущест­вует какой-то порог, за которым дальнейшее нормотворчество при­казного характера становится бессмысленным. В кризисные времена расширяется сфера юридических обязанностей, вводятся, но вскоре обесцениваются санкции, причем применяются они к тем, кто “подвернется под руку”, к “козлам отпущения”, чтобы соз­дать иллюзию эффективности нарастающего государственного принуждения. Вот в такие времена особенно слышны голоса: много говорим о правах, мало - об обязанностях. Например, Н. И. Матузов утверждает, что мы “преувеличиваем значение прав и свобод по от­ношению к обязанностям”. Тот же автор уже в период перестройки писал: “Необходимо перемещение центра тяжести в научных иссле­дованиях с субъективных прав на юридические обязанности”.

Если говорить о проблеме в целом, то сдвиг в пользу ограничения прав и расширения обязанностей влечет усиление репрессивности в государственной политике и расширяет сферу государственного принуждения. Это не приближает нас к гражданскому обществу и правовому государству, для которых характерны господство пра­ва, минимум обязанностей и, как правило, добровольное их испол­нение.

В самом понятии субъективного права - первичной “клеточки” правовой системы - содержится указание на определенную меру свободного поведения личности (диспозитивность). Субъективное право состоит из четырех правомочий: 1) возможности обладать оп­ределенным социальным благом, 2) вытекающей из этого возмож­ности вести себя определенным образом - действовать или бездей­ствовать в своих интересах, 3) возможности требовать от других соответствующего поведения, 4) возможности обратиться в компе­тентные государственные органы для устранения помех в облада­нии социальным благом. Обладатель субъективного права может реализовать любую из указанных возможностей - это всецело за­висит от его воли, усмотрения, желания (диспозитивность). Значит, субъективное право - мера свободы конкретной личности и в то же время мера несвободы всех остальных, чья обязанность, корреспон­дируя субъективному праву, не исполняется по доброй воле. Имеет­ся широкая сфера государственной деятельности, где во имя инте­ресов общества довольно часто приходится прибегать к некоторому ограничению основных прав и свобод личности (публичность). Это область борьбы с преступностью, охватываемая тремя взаимосвя­занными отраслями права - уголовно-процессуальным, уголовным и уголовно-исполнительным. Особо остро стоит вопрос о возможно­сти и допустимых пределах ограничения основных прав личности в сфере действия уголовно-процессуального права. При задержа­нии и заключении лица под стражу ограничивается личная свобода гражданина, еще не признанного по суду виновным. При отстране­нии обвиняемого от должности ограничивается право на выбор профессии и места работы. Налагая арест на имущество обвиняемо­го, следователь ограничивает права собственника. Принудительно поместить обвиняемого на экспертизу в медицинское учреждение - значит ограничить его индивидуальную свободу. В целях собирания доказательств по уголовному делу закон допускает возможность ог­раничения и других конституционных прав личности при проведе­нии обысков и выемок (неприкосновенность жилища), наложении ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, ее осмотре и изъятии, прослушивании телефонных переговоров (вторжение в частную жизнь граждан), принудительном осмотре тела человека в связи с освидетельствованием и экспертизой, личным обыском и получением образцов для сравнительного исследования (непри­косновенность личности).

Речь идет о соотношении личных интересов гражданина, участ­вующего в уголовном процессе в качестве свидетеля, потерпевшего, обвиняемого и т. д., и интересов всего общества, нуждающегося в изобличении и наказании виновных и недопущении осуждения невиновных (публичность). Отказ кого-либо из указанных лиц вы­полнить свой долг перед обществом, государством, выражающийся в уклонении от участия в процессуальных действиях или сообще­нии заведомо неверных сведений, создает помехи в деятельности органов охраны правопорядка и в отдельных случаях служит при­чиной неправильного разрешения уголовных дел. Такие действия граждан рассматриваются как противоправные и влекут примене­ние процессуальных, а в ряде случаев и уголовно-правовых санкций (преобладание публичного начала). Справедливо сказано: “Пытать­ся создавать законы, не влекущие никакого стеснения, - это было бы безумием; но устранить всякие подавляющие и излишние стес­нения - это цель, к которой стремится разум”1.

Недооценка прав человека, превращение его в средство достиже­ния общесоциальных целей наиболее рельефно обнаруживаются в сфере борьбы с преступностью. В. В. Лунеев пишет: “Некорректен вопрос: что важнее - контроль над преступностью или судебная за­щита прав личности?” Если предпочтительно второе, то “получа­ется, что система уголовной юстиции существует для защиты прав подозреваемых, обвиняемых и подсудимых”. И далее: ”Борьба с пре­ступностью является целью системы, а соблюдение прав - одним из очень важных, но средств ее достижения”.

На мой взгляд, автор неправ. Соблюдение прав человека не мо­жет быть средством, повышающим эффективность борьбы с пре­ступностью. Наоборот, оно затрудняет эту борьбу. Поэтому прихо­дится искать баланс между двумя ценностями - правами человека и степенью контроля над преступностью, т. е. находить оптималь­ное соотношение между публичностью и диспозитивностью. Нару­шение этого баланса в ущерб правам человека порождает полицей­ские тенденции в деятельности соответствующих государственных органов.

Система уголовной юстиции нацелена не только на усиление контроля над преступностью, но и на обеспечение прав человека. Во-первых, раскрывая преступления, система защищает права по­терпевших, настоящих и будущих. Во-вторых, не менее важной це­лью системы является правовая защита от излишнего принужде­ния и необоснованного осуждения лиц, привлекаемых к участию в уголовном судопроизводстве. В-третьих, интересы личности мо­гут оказаться дороже раскрытия преступления (дела частного обви­нения, запрет “поворота к худшему” и др.). В 60-х годах XX в.

Хэрберт Пеккер пришел к выводу, что в мире существуют две модели борьбы с преступностью - Due Process Model (приоритет - защита прав личности) и Crime Control Model (приоритет - контроль над преступностью путем ограничения прав личности).

Перед законодателем стоит непростая задача - минимизировать процессуальное (публичное) принуждение с тем, чтобы защитить, насколько это возможно, права и свободы человека (диспозитив­ность). Минимум принуждения, минимум правоограничений при попытках раскрыть преступления - вот трудный вопрос, решаемый законодателем. Тоталитарные системы предпочитают истину, до­бываемую ценой ограничения прав граждан, а в демократических странах на первое место ставят права граждан, которыми нельзя чрезмерно жертвовать даже во имя достижения истины. При этом расследование преступлений становится более трудным занятием, требующим уважения прав граждан. Даже в одной отдельно взятой стране соотношение между двумя ценностями - истина или права человека, т. е. публичностью, или диспозитивностью, - меняется вслед за изменениями социально-политической обстановки. В по­следнее время в России наметилась тенденция ограничения прав личности при поисках истины по уголовным делам. В этом отноше­нии характерно понимание некоторыми юристами правового госу­дарства как власти, для которой человек, его права якобы не явля­ются главной ценностью. “Когда правовое государство, - пишет А. Д. Бойков, - односторонне и назойливо подается только с позиции обеспечения и защиты прав человека, возникает резонный вопрос: разве нет более высоких ценностей, нежели индивидуалистические интересы отдельной личности?”. Автор явно не в ладах с россий­ской Конституцией, которая установила: “Человек, его права и сво­боды являются высшей ценностью” (ст. 2). От рассуждений А. Д. Бойкова пахнуло до боли знакомой идеологической установ­кой, согласно которой общественный интерес всегда выше, а чело­век - лишь средство достижения этого интереса. Разумеется, обще­ственный интерес существует, но он - не что иное, как сознательное самоограничение отдельных личностей, договорившихся ради об­щего блага о возможности ограничения государством части инди­видуальных прав и свобод. Государственное принуждение, рассмат­риваемое с этих позиций, есть средство защиты интересов челове­ка, права которого нарушены.

В 60-х годах усилиями Верховного Суда США под председатель­ством Уоррена была выдвинута доктрина большей ценности прав человека. Прецеденты Миранды (1966 г.) и Эскобедо (1964 г.) поста­вили в жесткие правовые рамки деятельность полиции по раскры­тию преступлений: признания обвиняемых были объявлены недо­пустимыми доказательствами в случаях, когда полиция нарушала права человека (допрос без защитника, неразъяснение задержан­ному прав, нарушение процедуры задержания и допроса и т. д.). В дальнейшем “суд Бергера” и “суд Ренквиста” несколько дезавуиро­вали знаменитые прецеденты, но это существенно не повлияло на уровень преступности в США.

Перейдем теперь к категориям публичности и диспозитивности в узком смысле слов, употребляемых в отдельных отраслях права.

Соотношение общественных и личных интересов, отношение го­сударства к личности выражаются в категориях публичности и дис­позитивности. Публичность - правовой принцип, в соответствии с которым должностные лица и органы государства обязаны дейст­вовать от его имени и в его интересах. В случаях коллизии интере­сов государства и личности отдается предпочтение первым. Дис­позитивность как принцип права, наоборот, предоставляет граж­данам возможность по собственному усмотрению распоряжаться своим материальным или процессуальным правом. Но для опреде­ления диспозитивности в узком смысле необходимо дополнить при­веденную формулировку указанием на то, что это понятие означает следующее: субъект, свободно распоряжаясь своим правом, влияет на возбуждение, движение дела, прекращение судопроизводства, выбор подсудности, сокращение по воле субъекта предоставленных ему гарантий, выбор форм производства, определение размера ис­ковых требований и т. д. Без такой конкретизации диспозитивность понималась бы как свободное распоряжение любым субъективным правом (на заявление ходатайств, отводов, представление доказа­тельств, ознакомление с делом и т. д.), т. е. сливалась бы с более ши­роким понятием реализации права1. Диспозитивностью охватыва­ются такие действия органов государства и должностных лиц, кото­рые согласно закону невозможны без волеизъявления частного лица. Понимаемая в узком смысле, диспозитивность могла бы рас­пространяться не только на граждан, но и на прокурора в суде, когда от его усмотрения зависит движение судебного дела (например, отказ прокурора от обвинения, влекущий, как известно, прекраще­ние уголовного дела). Но дискреционные полномочия прокурора все-таки нежелательно отождествлять с диспозитивностью, кото­рая связана с реализаций субъективного права частных лиц.

Под диспозитивностью следует также понимать отдание пред­почтения личным интересам обвиняемого или другого участника процесса в коллизионных ситуациях, когда законодатель решает, что личный интерес дороже публичного (недопущение физического насилия над потерпевшим и свидетелем при получении образцов для экспертного исследования, освидетельствовании, экспертизе ит. д.; запрет “поворота к худшему” для подсудимого, обжаловавше­го приговор; запрет отменять в порядке надзора оправдательный приговор после его вступления в законную силу; запрет изымать из полостей тела пули, осколки, другие предметы, могущие быть веще­ственными доказательствами по уголовному делу, без согласия па­циента и др.).

В классическом (Древняя Греция, Древний Рим) и раннем обви­нительном процессе уголовное преследование зависело от воле­изъявления потерпевшего, который сам собирал доказательства и представлял их суду (диспозитивность). В дальнейшем частно­исковое производство было заменено розыском, который вело госу­дарство. Сильные публичные начала характерны для инквизиции и полицейского государства. Преобладание диспозитивности свой­ственно зрелому гражданскому обществу и демократическому госу­дарству.

В одних отраслях права ведущим принципом является публич­ность, в других- диспозитивность. Все уголовное право пронизано принципом публичности (государство в интересах общества опре­деляет, какое поведение преступно и уголовно наказуемо). Преобла­дание публичности характерно и для уголовного процесса (деятель­ности государства по раскрытию преступлений, установлению ви­новных или реабилитации невиновных). То же относится к матери­альному и процессуальному административному праву. Принцип диспозитивности проявляет себя достаточно полно в гражданском и гражданско-процессуальном праве. Человек может воспользо­ваться или не воспользоваться возникшим у него субъективным правом по своему усмотрению, а именно обратиться в суд или в дру­гой компетентный государственный орган за защитой нарушенно­го права либо воздержаться от такого обращения. Отказ от иска, признание иска, мировое соглашение сторон, по нашему мнению, должны быть обязательны для суда и влечь прекращение производ­ства по гражданскому делу.

В сфере уголовного процесса элементы диспозитивности усмат­риваются в том, что уголовные дела частного обвинения (ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129, ст. 130 УК РФ) возбуждаются только по жалобе по­терпевшего и подлежат прекращению в случае примирения потер­певшего с обвиняемым до удаления суда в совещательную комнату.

Уголовные дела частно-публичного обвинения (ч. 1 ст. 131, ч. 1 ст. 136, ч. 1 ст. 137, ч. 1 ст. 138, ч. 1 ст. 139, ст. 145, ст. 146, ч. 1 ст. 147 УК РФ) возбуждаются не иначе как по жалобе потерпевшего, но прекращению за примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежат. Во всех этих случаях частный интерес потерпевшего признается более значимым, чем раскрытие преступления и нака­зание виновного. В УПК РФ 2001 г. перечень для частно-пуб­личного обвинения расширен. Желательно еще более усилить нача­ло диспозитивности, переведя дела частно-публичного обвинения в категорию дел частного обвинения. Примирение потерпевшего с обвиняемым по таким делам должно было бы влечь их прекраще­ние. Например, потерпевшая от изнасилования примирилась с на­сильником, и они урегулировали свои отношения, вступив в брак. В такой ситуации бессмысленно дальнейшее производство по делу, но потерпевшая должна возместить убытки, понесенные государст­вом в связи с расследованием и судебным разбирательством этого уголовного дела.

Закон существенно ограничивает диспозитивное начало уголов­ного процесса, допуская возбуждение уголовного дела частного и частно-публичного обвинения по усмотрению не только прокуро­ра, но и следователя, дознавателя, если они считают, что потерпев­ший не в состоянии защищать свои права и законные интересы в силу беспомощного состояния, зависимости от обвиняемого или по иным причинам (ч. 4 ст. 20 УПК РФ). В этих случаях дело но­сит публично-правовой характер. Представляется, что публичное начало здесь необоснованно расширено. Желательно, чтобы от про­курора следователь (дознаватель) получал согласие на возбуждение уголовного дела частного или частно-публичного обвинения. Иначе защита прав потерпевшего указанными лицами перерастает в свою противоположность-игнорирование законных интересов психиче­ски здорового, дееспособного потерпевшего, хотя бы и находящего­ся в беспомощном состоянии (соматическое заболевание, старость ит.п.). Указание в законе “иных причин”, побуждающих прокурора, следователя, дознавателя возбудить уголовное дело, делает их ком­петенцию безбрежно неопределенной. Желательно предоставить право возбуждения такого рода дел только прокурору.

Наметилась тенденция к расширению начала диспозитивности в российском уголовном процессе. Федеральным законом “О внесе­нии изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР и Исправительно-трудовой кодекс РСФСР в связи с приня­тием нового Уголовного кодекса Российской Федерации” от 15 де­кабря 1996 г. была введена в сущности новая категория уголовных дел, которые можно назвать делами публично-частного обвинения (ст. 9 УПК РСФСР), прекращаемыми в случае примирения обвиняе­мого с потерпевшим. УПК РФ 2001 г. расширил число таких дел, отнеся к ним дела о преступлениях не только небольшой, как было в УПК РСФСР, но и средней тяжести с наказанием до 5 лет лишения свободы (ч. 3 ст. 15 УК РФ, ст. 25 УПК РФ). Надо полагать, перечень таких дел будет расширяться. Это дела публичного обвинения, но они могут быть прекращены при наличии следующих условий: со­гласие прокурора (на стадии предварительного расследования) с прекращением дела; совершение преступления впервые; прими­рение обвиняемого с потерпевшим; заглаживание вреда, причинен­ного потерпевшему. Однако начало публичности усматривается в том, что судья, прокурор, следователь, дознаватель вправе, а не обязаны прекратить такое дело, с чем трудно согласиться.

Начало диспозитивности коснулось и руководителей коммерче­ских и иных организаций, без согласия которых не допускается уго­ловное преследование сотрудников этих организаций, совершив­ших преступления, предусматривавшиеся гл. 23 УК РФ (“Преступле­ния против интересов службы в коммерческих и иных организаци­ях” - ст. 201-204), если преступление не причинило вреда интересам других организаций, а также интересам граждан, общества и госу­дарства (ст. 23 УПК РФ). Речь идет о злоупотреблениях полномочия­ми, допускаемых работниками коммерческих и иных негосударст­венных организаций, частными нотариусами и аудиторами, превы­шении полномочий служащими охранных или детективных служб и коммерческом подкупе. Государство как бы отдает на откуп ком­мерческим и иным негосударственным организациям решение во­проса об уголовном преследовании своих сотрудников за преступле­ния, причинившие вред только данной организации и никому бо­лее. Заявление руководителя или лица, действующего с его согла­сия, должно содержать просьбу не о привлечении лица к уголовной ответственности (так было по УПК РСФСР), а о возбуждении против него уголовного дела. Инициатива возбуждения уголовного дела мо­жет исходить от прокурора, следователя, дознавателя, но в этом слу­чае требуется согласие руководителя коммерческой организации.

Проявлением диспозитивности служит прекращение уголовного дела ввиду деятельного раскаяния обвиняемого (ст. 28 УПК РФ). Но здесь присутствует и публичное начало, так как по ч. 2 ст. 28 УПК РФ дело может быть прекращено при совершении тяжкого преступ­ления лицом, специально внедренным в преступную среду в целях доносительства. Диспозитивность усматривается в том, что при прекращении дела по любому из нереабилитирующих оснований обвиняемый вправе потребовать судебного разбирательства.

Диспозитивность в уголовном процессе проявляется и в том, что при рассмотрении судом гражданского иска должны применяться некоторые правила гражданского процесса, если иное не преду­смотрено УПК РФ. В рамках уголовно-процессуальной процедуры возможны: отказ от иска и признание иска, которые должны влечь прекращение производства по иску при рассмотрении судом уго­ловного дела; перенос рассмотрения иска в суд, действующий в по­рядке гражданского судопроизводства; мировое соглашение сто­рон. В случаях, когда арест на имущество наложен в целях обеспече-

ния гражданского иска, обвиняемый вправе определить, какое именно имущество подлежит аресту в пределах суммы заявленного иска. В этом также находит воплощение принцип диспозитивности.

Идея диспозитивности лежит в основе и таких процессуальных гарантий обвиняемого, как выбор между рассмотрением дела су­дом, которому оно подсудно, и вышестоящим судом; выбор между рассмотрением уголовного дела судом присяжных и коллегией из трех профессиональных судей; выбор между проведением или непроведением судебного разбирательства в зависимости от приз­нания или отрицания вины подсудимым, когда применяется гл. 40 УПК РФ.

Начало диспозитивности можно было бы усилить, отнеся к делам частного обвинения некоторые из уголовных дел публичного обви­нения (например, о мелких кражах, заражении венерической болез­нью, автотранспортных происшествиях без тяжелых последствий и некоторые другие дела, где частный интерес дороже публичного].

Уголовно-процессуальное законодательство подвергается “чист­ке” на предмет устранения гипертрофированного публичного инте­реса. Так, в соответствии с УПК РФ суду больше не предоставляется право принимать решение о возмещении ущерба, причиненного преступлением, при отсутствии гражданского иска (ч. 4 ст. 29 УПК РСФСР).

Руководствуясь публичным интересом, судьи (особенно при рас­смотрении дела в отсутствие прокурора) в соответствии с принци­пом публичности задавали подсудимым изобличающие вопросы, допрашивали подсудимых, потерпевших, свидетелей до того, как они будут допрошены сторонами (ст. 280, 283, 287 УПК РСФСР). Этот явный “перекос” уголовного процесса в сторону публичности и игнорирование принципа состязательности устранен в новом УПК РФ. Исходя из принципа публичности, председатели выше­стоящих судов приносили в порядке надзора протесты на оправда­тельные приговоры, мягкость наказания и юридической квалифи­кации деяния (ст. 371 УПК РСФСР), что несовместимо с выполняе­мой ими функцией правосудия. УПК РФ этого не допускает.

Желательно также отменить предписание публично-правового характера, согласно которому защитник в принудительном порядке назначается лицу, обладающему физическими недостатками, или лицу, обвиняемому в совершении преступления, за которое может быть применена смертная казнь (ст. 52 УПК РФ). Эти лица способны к принятию самостоятельного решения о том, нужен ли им адвокат или они намерены осуществлять защиту самостоятельно.

В кассационных и надзорных судебных инстанциях рассматри­вались дела в ревизионном порядке за пределами требований, изло­женных в жалобах и протестах, а также в отношении лиц, которые жалоб не подавали и которых не касались надзорные протесты (ст. 332, 380 УПК РСФСР). Это правило отменено при рассмотрении дел в апелляционном и кассационном порядке, где проверяется су­дебное решение лишь в той части, в которой оно обжаловано, и в от­ношении тех осужденных, которых касаются жалоба или представ­ление (ч. 2 ст. 360 УПК РФ).

Если приговор (иное судебное решение) затрагивает законные интересы того или иного участника процесса, то естественно, что он будет обжалован (опротестован). При отсутствии жалобы (протеста) презюмируется, что приговор ничьих законных интересов не нару­шил. Предполагается также, что жалобщик (автор представления) изложил все, что нарушает его права, или по каким-либо причинам не посчитал нужным это сделать. Рассмотрение дела за пределами доводов жалобы или представления (в ревизионном порядке) даже при соблюдении правила о недопустимости “поворота к худшему” рассчитано на людей безграмотных или безвольных, не желающих даже обратить внимание на то, что им кажется незаконным. Этот институт проникнут духом неуважения к личности и основан на по­пулистском обещании “все поправить” по инициативе суда. Отмена “ревизионного начала”, основанного на преувеличенном значении принципа публичности, стимулирует обжалование приговоров и повысит ответственность адвокатуры за качество кассационных и надзорных жалоб. И, конечно, такая мера позволит сэкономить ресурсы, выделяемые судебной системе, и ускорить производство в вышестоящих судах.

Однако “ревизионное начало” по-прежнему остается в надзор­ном производстве: суд не связан доводами надзорной жалобы или представления и вправе проверить все производство по делу в полном объеме и в отношении всех осужденных (ч. 1 ст. 410 УПК РФ). Вероятно, это объясняется тем, что положение осужденного никоим образом не может быть ухудшено при расмотрении дела в порядке надзора.

руководствуясь принципом публичности, закон допускал возбу­ждение уголовного дела судом и даже применение мер пресечения (включая арест) в отношении новых лиц, которым обвинение не предъявлено (ст. 256 УПК РСФСР). Это явно обвинительная функ­ция, которую нельзя соединять с функцией разрешения уголовного дела, выполняемой судом. Поэтому Конституционный Суд РФ при­знал ст. 156 УПК РСФСР противоречащей Конституции РФ (поста­новление Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 г. по жалобе И. П. Смирновой), и это учтено в новом УПК РФ.

В учебниках по уголовному процессу в качестве одного из основ­ных принципов уголовного судопроизводства фигурирует публич­ность, а диспозитивность рассматривается лишь как некоторое ис­ключение из этого принципа. Советский взгляд на соотношение указанных принципов необходимо пересмотреть, поскольку тен­денцией развития является возрастание диспозитивности как

в уголовном процессе, как и во всех сферах взаимоотношений чело­века с властью, где ценность человеческой личности возрастает.

Идея диспозитивности выражена и в концепции восстанови­тельного правосудия. Восстановительное правосудие вместо кара­тельного - новая концепция, возникшая на Западе сравнительно недавно, могла бы быть адаптирована к российским условиям, и это значительно усилило бы начало диспозитивности в российском уго­ловном процессе.

В настоящее время в местах лишения свободы находятся более 1 млн заключенных. Они содержатся в жутких условиях, голодают, тяжело болеют, приобщаются к преступной среде, и после отбытия наказания одна треть из них снова совершает преступления (реци­див). Таким образом, карательное правосудие не в силах побороть преступность. Смысл восстановительного правосудия состоит в том, что потерпевший и обвиняемый при посредстве психолога, педаго­га или другого специалиста объясняют друг другу, что же произош­ло, какими мотивами руководствовался преступник, понимает ли он, какой вред причинил потерпевшему, готов ли он добровольно возместить этот вред. Потерпевший, выслушав обвиняемого, смяг­чается и готов многое ему простить. В этой ситуации уголовное дело прекращается, и обвиняемый не попадает за решетку. Такой способ разрешения социальных конфликтов апробирован и дал весьма по­ложительные результаты.

Федеральным законом РФ от 7 августа 2000 г. в УПК РСФСР были включены разд. XI, XII, устанавливавшие процедуру рассмотрения уголовных дел мировыми судами и апелляционный порядок обжа­лования вынесенных ими приговоров. В дальнейшем эти положе­ния были включены в УПК РФ 2001 г. Это еще один шаг в сторону расширения диспозитивного начала в российском уголовном про­цессе. Цель мировой юстиции, как видно из самого ее названия, - примирение потерпевшего с обвиняемым, влекущее прекращение уголовного дела, если обвиняемый признал свою вину и согласился возместить причиненный вред. Впервые установлено, что вступле­ние прокурора в уголовное дело (публичность) не лишает стороны права на примирение - ч. 4 ст. 318 УПК РФ (диспозитивность). Дис­позитивность в мировом суде состояла в том, что по ходатайству од­ной из сторон и при отсутствии возражений другой стороны судья был вправе провести сокращенное судебное следствие (ст. 475 УПК РСФСР). Но теперь верх берет принцип публичности, поскольку со­кращение судебного следствия УПК 2001 г. не предусматривает. Правда, обвиняемый вообще может оказаться от судебного разбира-

тельства, если он признает себя виновным (гл. 40 УПК РФ). Проявле­нием диспозитивности в суде присяжных служил отказ от судебного следствия (кроме допросов подсудимых) или его сокращение с согла­сия сторон, когда сделанные признания не оспариваются никем из участников процесса. Но в УПК РФ 2001 г. сокращение судебного следствия в суде присяжных не предусмотрено, и это можно рас­сматривать как ограничение диспозитивного начала в российском уголовном процессе.

Своеобразное переплетение публичности и диспозитивности видится во взаимоотношениях “обвиняемый - защитник - государ­ство”.

Обвиняемый вправе отказаться от защитника даже в случаях, когда согласно закону защита обязательна (ст. 52 УПК РФ) - это про­явление принципа диспозитивности. Но в случаях, когда обвиняе­мый - несовершеннолетний, страдает физическими или психиче­скими недостатками, затрудняющими защиту, не владеет языком судопроизводства, обвиняется в совершении преступления, за ко­торое может быть назначено лишение свободы на срок свыше 15 лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь, либо дело подсудно суду присяжных, либо ведется производство без су­дебного разбирательства (гл. 40 УПК РФ), следователь (дознава­тель), прокурор или суд могут назначить защитника вопреки воле обвиняемого, т. е. принудительно (ч. 2 ст. 52 УПК РФ). Такое решение принимается в интересах обвиняемого, хотя и против его воли (пуб­личность).

Обвиняемый вправе пригласить в качестве защитника не только адвоката, близкого родственника, законного представителя, но и “другое лицо” (ч. 2 ст. 49 УПК РФ). Это диспозитивность (право вы­бора). Но суд контролирует выбор подсудимого и может не допус­тить участия в качестве защитника лица, не способного по своему образованию или иным данным эффективно осуществлять защиту в суде, а если он его допускает, то лишь “наряду с адвокатом” (ч. 2 ст. 49 УПК РФ). Это гарантия правосудия (публичность) и в то же время гарантия для подсудимого, значение которой он не осоз­нает (“латентная диспозитивность”). Вряд ли есть основания не распространять эту гарантию на предварительное расследова­ние. Ее смысл и значение одинаковы на всех стадиях уголовного процесса.

В публичных и личных интересах в законе указаны случаи обяза­тельного участия в уголовном деле представителя потерпевшего, если последний является несовершеннолетним или недееспособ­ным (ст. 45 УПК РФ). Причем отказ такого потерпевшего от предста­вителя не должен быть обязательным для следователя и суда.

Некоторые юристы считают, что адвокатура выполняет публич­но-правовые функции, поскольку она служит обществу и содействует

правильному разрешению уголовных дел. Эта позиция нуждается в уточнении. Адвокатура служит лицам, нуждающимся в оказании юридической помощи, и только защищая интересы таких лиц, она объективно, косвенно содействует правосудию. Адвокат — слуга” клиента, а не помощник суда.

Во взаимоотношениях адвоката с клиентом торжествует прин­цип диспозитивности: адвокат не вправе что-либо делать вопреки воле клиента, например признавать его виновным, когда он свою вину отрицает. Конфликт адвоката с клиентом допускается, если об­виняемый признает себя виновным, а адвокат считает, что он дол­жен быть оправдан. Но такая позиция в отношении взрослых вме­няемых обвиняемых не вполне оправдана, поскольку они вправе от­казаться от защитника, действующего вопреки их волеизъявлению.

С позиций публичности и диспозитивности нуждается в пере­смотре принудительное доставление (привод) подсудимого в суд. Подсудимый еще до начала судебного заседания может официально заявить, что давать показания он не будет (это его право) и что уча­ствовать в заседании суда он не хочет, в частности, потому, что со­держание в клетке, установленной в зале суда, унижает его достоин­ство. Принудительное доставление такого обвиняемого в суд в дан­ном случае правосудию ничего не дает, поэтому желательно от него отказаться. Это соответствовало бы принципу диспозитивности процесса.

В соответствии с ч. 3 ст. 274 УПК РФ подсудимый вправе давать показания в любой момент судебного следствия (диспозитивность), но председательствующий может не дать на это разрешение (пуб­личность), причем в законе не установлено, в каких случаях это воз­можно. Нужно заметить, что законодатель довольно часто прибега­ет к такому приему: предоставляет лицу право, но тут же допускает возможность отступления от него по усмотрению следователя или судьи. В этих ситуациях, в принципе нежелательных, создается лишь видимость диспозитивности, а на самом деле господствует публичность. Закон пестрит формулировками “как правило”, “в слу­чаях, не терпящих отлагательства”, “с разрешения суда” и т. п., ко­торые в силу своей неопределенности допускают произвол и ущем­ляют права участников процесса.

Диспозитивность усматривается и в том, что подача кассацион­ной или апелляционной жалобы приостанавливает исполнение приговора независимо от того, принесено ли прокурором представ­ление. Таким образом, позиция осужденного (оправданного) влияет на движение дела, иногда и прекращая его.

Диспозитивное начало свойственно правилу о недопустимости “поворота к худшему” для осужденного (оправданного), обжаловав-

шего приговор. В данном случае частный интерес (свобода безбояз­ненного обжалования приговора) дороже, чем достижение истины по уголовному делу. Но и в этом случае частное начало “перекрыва­ется” публичным, если наряду с жалобой защиты имеется кассаци­онное представление или кассационная жалоба потерпевшего, ко­торые могут повлечь возвращение дела в суд первой инстанции, где положение осужденного (оправданного) может быть ухудшено (пре­обладает публичный интерес).

Идея расширения начала диспозитивности в российском уголов­ном процессе должна иметь разумные пределы.

Высказано мнение, что в зрелом гражданском обществе “каждый гражданин должен иметь право на уголовный иск как средство вос­становления справедливости, ибо в свободной стране гражданин является гарантом права”1. Автор, видимо, знаком с историей Древ­ней Греции, где различали судебные жалобы граждан - “дике” (в за­щиту собстветственного интереса) и “графе” (в защиту публичного интереса). В Древнем Риме каждый гражданин имел право подать судебную жалобу в защиту публичного интереса, когда ему лично преступлением не был причинен вред. Эти порядки являлись атри­бутом наивной непосредственной демократии. Они были возмож­ны, например, в Древних Афинах, где население состояло всего из 40-50 тыс. свободных граждан и 400 тыс. рабов. В современных правовых государствах с развитым гражданским обществом пуб­личные иски граждан, не пострадавших лично от преступления, вряд ли будут допускаться, потому что их обилие сделает судебную систему неработоспособной. К тому же в Древней Греции и в Древ­нем Риме граждане - публичные истцы сами вели расследование, собирали доказательства и даже выступали в судах, тогда как те­перь и в ближайшем будущем расследование и уголовное преследо­вание по делам публичного обвинения будет прерогативой органов государства, действующих по жалобам граждан, пострадавших от преступлений.

Другая точка зрения состоит в том, что любой гражданин якобы может преследовать преступника, если ему лично преступлением причинен вред. Такой гражданин был бы вправе с разрешения суда провести неофициальное расследование, если органы государства по той или иной причине отказываются возбудить уголовное дело. По мнению Н. Е. Петровой, разделяющей эту точку зрения, при вве­дении неофициального расследования устраняется монополия го­сударства на уголовное преследование, облегчается доступ граждан к правосудию, создается механизм контроля и коррекции деятель­ности правоохранительных органов. Сфера действия публичности при этом якобы не сужается, а расширяется, так как жалобщики действуют не только в личных, но и в общественных интересах. Предлагается возродить институт общественных обвинителей и предоставить им, а также различным организациям и СМИ право неофициального уголовного преследования. “Неофициальный об­винитель должен иметь возможность осуществлять любые полно­мочия, составляющие содержание функции обвинения: возбуждать уголовное дело, собирать доказательства как при содействии госу­дарственных органов, так и самостоятельно” и т. д.

Эта оригинальная точка зрения заслуживает внимания. Но со­гласиться с ней в полной мере невозможно. Верно, что каждый гра­жданин, пострадавший от преступления, должен иметь право на уголовное преследование преступника. Но каким образом? Если прокурор и следователь отказали в возбуждении уголовного дела, а суд разрешил неофициальное уголовное преследование, то суд выполняет несвойственную ему функцию обвинения. Далее: не­официальный обвинитель не располагает ни полномочиями, ни реальными возможностями для проведения полноценного рассле­дования. Он не вправе проводить допросы, обыски, экспертизы, другие процессуальные действия и, следовательно, не сможет со­брать доказательства, изобличающие лицо в совершении преступ­ления . Напрасны надежды на то, что ему окажут содействие органы расследования и прокурор. Если они не нашли оснований для воз­буждения уголовного дела, то надеяться на их помощь не прихо­дится.

Введение неофициального уголовного преследования позволит прокуратуре, МВД, ФСБ уклоняться от возбуждения и расследова­ния многих уголовных дел и приведет к росту преступности. Вряд ли верно, что неофициальное уголовное преследование усилит публич­ное начало в уголовном процессе. Ведь неофициальные обвините­ли преследуют прежде всего свои личные интересы. Возрожде­ние общественных обвинителей и других подобных институтов ни к чему хорошему не приведет. В свое время эти обвинители ском­прометировали себя как юридически безграмотные малоэффектив­ные участники процесса.

В последнее время дискутируется проблема субсидиарного уго­ловного иска. Высказаны две точки зрения. Одна — потерпевший на предварительном следствии и на протяжении всего судебного раз­бирательства поддерживает обвинение, сформулированное снача­ла следователем, а затем и прокурором, и такое обвинение является субсидиарным. Другая - субсидиарное обвинение возникает, когда при отказе прокурора от обвинения потерпевший продолжает изо­бличать подсудимого в совершении преступления, не выходя за

рамки обвинения, от которого отказался прокурор. “Субсидиар­ный обвинитель, - считает А. С. Александров, - это частное лицо, од­нако действует он в публичных интересах”.

Ближе к истине первая точка зрения. Потерпевший являет­ся субсидиарным обвинителем с момента допуска его к участию в деле. В суде прокурор и потерпевший - сообвинители, но первый поддерживает государственное обвинение, а второй присоединяет­ся к нему и не может выдвинуть собственное обвинение. При этом потерпевший преследует не публичный, как полагает А. С. Алексан­дров, а личный интерес. Потерпевший может отказаться от поддер­жания прокурорского обвинения и занять любую позицию по делу, но это никак не влияет на дальнейшее движение дела. Отказ проку­рора от обвинения или изменение обвинения в благоприятную для подсудимого сторону - акция дискреционного характера, влекущая немедленное прекращение дела или вынесение приговора в соот­ветствии с измененным обвинением. Однако прокурор руковод­ствуется при этом публичным интересом, стремясь не допустить осуждение невиновного, влекущее компрометацию правосудия.

Потерпевший может не согласиться с прокурором и поддержи­вать обвинение, по которому обвиняемый был предан суду. Это так­же проявление диспозитивности, но с обратным знаком. Субсиди­арное обвинение, которое поддерживает потерпевший, является вспомогательным, дополнительным. Значит, если нет основного (государственного) обвинения, то не может быть и субсидиарного обвинения. Назвать потерпевшего частным обвинителем тоже нельзя, так как этим термином обозначается потерпевший по делам только частного обвинения. Из этой ситуации есть два выхода: рас­ширить значение термина “частный обвинитель” или не принимать во внимание обвинительную позицию потерпевшего при отказе прокурора, полном или частичном, от обвинения. Второй выход не так уж радикален, как это кажется на первый взгляд. Прокурор от­казывается от обвинения в крайне редких случаях, когда он как юрист видит, что обвинение не подтверждено исследованными в суде доказательствами или в действиях подсудимого нет состава преступления. Потерпевший-человек, как правило, неосведомлен­ный в праве. После отказа прокурора от обвинения он продолжает уголовное преследование исключительно из жажды мести, которая, как известно, никогда не приводит к истине.

Несколько*слов о гражданском судопроизводстве, которое, в от­личие от уголовного, характерно преобладанием принципа диспо­зитивности и гораздо менее выраженным началом публичности. Гражданское судопроизводство - это спор равноправных сторон, са­мостоятельно собирающих и представляющих суду доказательства. Но публичное начало видится уже в том, что спор ведется перед го­сударственным органом - судом, от решения которого зависит его

исход. Элементом публичности является право суда оказывать со­действие сторонам, если они не в состоянии истребовать необходи­мые доказательства (см.: § 1-3 гл. VI настоящей книги).

Гражданское судопроизводство начинается, как правило, по инициативе истца (заявителя), и его движение и прекращение зави­сит от усмотрения сторон (диспозитивность). На любой стадии про­цесса истец вправе отказаться от иска, не мотивируя отказ, и тогда производство по делу подлежит прекращению. Истец может изме­нить предмет и основание иска.

В соответствии с принципом диспозитивности дело подлежит прекращению в случае признания иска ответчиком или заключе­ния сторонами мирового соглашения. Но проявлением принципа публичности является право суда не принять отказ от иска, призна­ние иска и не утвердить мировое соглашение, если, по мнению суда, такие действия нарушают закон либо права и интересы других лиц.

Диспозитивность гражданского процесса состоит в том, что сто­роны обязаны доказывать свои утверждения под угрозой того, что в случае недоказанности они не будут приняты судом.

Диспозитивное построение гражданского процесса серьезно ис­кажается вследствие активной деятельности прокурора в защиту интересов не только государства, но и частных лиц, притом даже без их согласия.

ГПК РФ (гл. 24) предоставил государственным органам, органам местного самоуправления, организациям и гражданам, защищаю­щим права и законные интересы других лиц, право обращения в суд “в защиту неопределенного круга лиц”. Если следовать букве зако­на, то любой гражданин вправе защищать в суде интересы своих со­граждан, которых он совершенно не знает и от которых не прини­мал поручения на представительство их интересов в суде. Пуб­лично-правовую функцию защиты “неопределенного круга лиц” мо­жет осуществлять прокурор, опротестовывая нормативный акт, нарушающий права и интересы не отдельного человека, а большой группы людей, имена которых можно и не знать. Отдельный же гра­жданин или какая-либо организация могут защищать в суде инте­ресы конкретного лица или группы конкретных лиц, а не общества в целом.

<< | >>
Источник: Под ред. И.Л. Петрухина. СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ. 2003

Еще по теме § 4. Публичность и диспозитивность в судопроизводстве:

  1. Вопрос 65. Сущность судопроизводства по делам, возникающим из публичных правоотношений
  2. Глава 2ТЕРРИТОРИАЛЬНЫЙ ПУБЛИЧНЫЙ КОЛЛЕКТИВ, ПУБЛИЧНАЯ ВЛАСТЬ И ПУБЛИЧНОЕ УПРАВЛЕНИЕ
  3. Глава 37 Публичное обещание награды. Публичный конкурс. Проведение игр и пари
  4. § 2. Государственное и муниципальное управление — реализация публичной власти и публичного управления
  5. § 3. Виды арбитражного судопроизводства
  6. § 3. Состязательность судопроизводства
  7. § 4. Арбитражное судопроизводство
  8. Статья 2. Задачи судопроизводства в арбитражных судах
  9. § 6. Возбуждение арбитражного судопроизводства
  10. Вопрос 8. Виды гражданского судопроизводства и их особенности
  11. Статья 3. Законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах
  12. § 1. Защита в гражданском судопроизводстве
  13. § 4. Стадии и виды гражданского судопроизводства
  14. Статья 12. Язык судопроизводства
  15. § 2. Законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах
  16. Статья 3. Законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах