<<
>>

Категория добросовестности в гражданском и арбитражном процессах.

Толковый словарь русского языка определяет добросовестность как «честное исполнение своих обязанностей»1. Black's Law Dictionary поясняет, что «добросовестность («good faith») является неуловимым и абстрактным (общим) качеством, не имеющим технического значения или нормативно закрепленного определения, и содержит в себе, среди прочего, честность, отсутствие злого умысла и желания обмануть, а субъективная добросовестность является концепцией, включающей в себя истинные желания и внутренний дух субъекта...
В общем смысле данный термин обычно употребляется для того, чтобы описать состояние ума (намерение, желание), отражающее честность цели, свободу от намерения обмануть, и означает честное исполнение обязан-

ностей или обязательств...»'. Таким образом, общее право выделяет две стороны добросовестности: объективную и субъективную.

Действующее отечественное законодательство отличается широким использованием понятия «добросовестность» («недобросовестность»).

Указанная категория содержится, inter alia, в ст. 6, 10, 53 Гражданского кодекса РФ. ГК РФ говорит о добросовестности применительно к приобретателю (ст. 302), владельцу (ст. 234, 303), лицу, которое изготовило новую движимую вещь для себя путем переработки не принадлежащих ему материалов (ст. 220). В ст. 157, 220, 303, 1109 ГК РФ говорится о недобросовестных участниках гражданских правоотношений.

В Гражданском процессуальном кодексе РФ и Арбитражном процессуальном кодексе РФ речь, в частности, идет о добросовестном пользовании лицами, участвующими в деле, всеми принадлежащими им процессуальными правами (ст. 35 ГПК РФ, ст. 41 АПК РФ).

Статьи 138, 145, 234, 237 Кодекса торгового мореплавания РФ (30 апреля 1999 г.) содержат категорию добросовестности.

Статья 30 Семейного кодекса РФ говорит о добросовестном супруге.

В частности, п. 3 ст. 602 Гражданского кодекса РФ, посвященной обязанности по предоставлению содержания с иждивением, гласит, что при разрешении спора между сторонами об объеме содержания, которое предоставляется или должно предоставляться гражданину, суд должен руководствоваться принципами добросовестности и разумности.

Часть 2 ст. 662 ГК РФ устанавливает, что арендодатель может быть освобожден судом от обязанности возместить арендатору стоимость улучшений, если докажет, что издержки арендатора на эти улучшения повышают стоимость арендованного имущества несоразмерно улучшению его качества и (или) эксплуатационных свойств или при осуществлении таких улучшений были нарушены принципы добросовестности и разумности.

Статья 234 Кодекса торгового мореплавания РФ, посвященная ограничению общих полномочий морского агента, содержит положение о том, что в случае ограничения судовладельцем общих полномочий морского агента на совершение сделок от имени судовладельца сделка, совершенная морским агентом с действовавшим добросовестно третьим лицом, является действительной и создает права и обязанности по со-

вершенной для судовладельца сделке, если только третьему лицу не было известно о таком ограничении.

Пункт 4 ст. 30 Семейного кодекса РФ гласит, что при вынесении решения о признании брака недействительным суд вправе признать за супругом, права которого нарушены заключением такого брака (добросовестным супругом), право на получение от другого супруга содержания в соответствии со ст 90 и 91 настоящего Кодекса, а в отношении раздела имущества, приобретенного совместно до момента признания брака недействительным, вправе применить положения, установленные ст. 34, 38 и 39 настоящего Кодекса, а также признать действительным брачный договор полностью или частично.

Добросовестный супруг вправе требовать возмещения причиненного ему материального и морального вреда по правилам, предусмотренным гражданским законодательством.

Анализ постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 12 октября 1999 г. «По делу о проверке конституционности п. 3 ст. 11 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 г. «Об основах налоговой системы в Российской Федерации»» приводит к выводу о том, что налогоплательщика следует считать добросовестным в том случае, если он исполняет обязанность по уплате налога, что означает, с учетом конституционных норм, уплату налога налогоплательщиком - юридическим лицом, т.е.

списание кредитным учреждением платежа с расчетного счета плательщика независимо от времени зачисления сумм на соответствующий бюджетный или внебюджетный счет1.

Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июня 1999 г. № 8 «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса» устанавливает, что суд, применяя нормы международных договоров, руководствуется тем, что толкование международных правил производится в порядке, определенном разд. 3 ч. 3 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г.

Суд толкует международно-правовую норму добросовестно, в контексте и в соответствии с объемом и целями международного договора Российской Федерации2.

2 Текст постановления опубликован в еженедельнике официальной информации «Курьер»

Отметим, что нормы материального и процессуального права не содержат определений добросовестности.

Сложно согласиться с предложением О.В. Аксеновой о необходимости закрепления в тексте процессуального закона официального толкования определения понятия добросовестности. По ее мнению, указанное определение «должно, во-первых, не содержать понятий, допускающих двоякое или расплывчатое толкование, а во-вторых, опираться на критерии, носящие максимально более объективный характер» .

На наш взгляд, В.И. Емельянов, основываясь на анализе норм ст. 157, 220, 302, 303, 1109 и др. Гражданского кодекса РФ, правильно полагает, что «лицо следует считать добросовестным в том случае, когда оно действует без умысла причинить вред другому лицу, а также не допускает легкомыслия (самонадеянности) и небрежности по отношению к возможному причинению вреда. Такое определение следует из содержания ст. 302 ГК РФ, согласно последней добросовестным приобретателем является лицо, «которое не знало и не могло знать о том, что приобретает имущество у лица, не имеющего права его отчуждать»»2.

Статья 10 ГК РФ предполагает добросовестность участников гражданского оборота. В отечественном гражданском праве, по наблюдениям И.Б. Новицкого, начало доброй совести используется в двух значениях. В одних случаях добрая совесть выступает в объективном значении как известное внешнее мерило, которое принимается во внимание законом, судом и которое рекомендуется участникам гражданского оборота в их взаимных отношениях. По мнению И.Б. Новицкого, здесь как бы открывается новый источник, выступает параллельная или подсобная норма, призываемая к действию законом. В других случаях принимается во внимание добрая совесть в субъективном смысле как определенное сознание того или иного лица, как неведение некоторых обстоятельств, с которыми закон связывает те или иные юридические последствия3.

Пример применения добросовестности в объективном значении представляет ст. 53 ГК РФ, которая закрепляет обязанность лица, в со-

ответствии с законом или учредительными документами выступающим от имени юридического лица, действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Пример добросовестности в субъективном значении содержится в ст. 302 ГК РФ - добросовестным считается приобретатель имущества, который не знал и не мог знать о незаконности своего владения.

Применительно к арбитражному и гражданскому процессам представляется верным мнение О. Садикова о необоснованности и нецелесообразности распространения на их сферу общего правила ст. 10 ГК РФ1. В области гражданского и арбитражного судопроизводства должны применяться специальные правила, направленные на предотвращение недобросовестных действий всех участников процесса.

По нашему мнению, в гражданском процессуальном и арбитражном процессуальном праве следует исходить из понимания добросовестности в двух указанных выше смыслах.

Понятие добросовестности в объективном смысле должно являться дополнительным внешним мерилом действий судьи (суда) по усмотрению.

Критерий добросовестности в субъективном значении предполагает оценку судом собственного отношения лиц, участвующих в деле, к совершаемым ими действиям.

На наш взгляд, в рамках судейского усмотрения добросовестность представляет собой предел выбора варианта решения правового вопроса в случаях закрепления указанной категории в материальной или процессуальной относительно-определенной норме или постановлениях Пленума ВАС РФ, Конституционного Суда Российской Федерации и применения соответствующего положения при расемотрении или разрешении конкретного дела. Является поведение добросовестным или недобросовестным, определяется судом по усмотрению с учетом конкретных обстоятельств дела и содержания нормы права. Отсутствие в юридической норме дефиниции добросовестности продумано законодателем.

Подобный вывод подтверждается: как современной судебной практикой, так и практикой прошедших лет.

Так, в постановлении от 28 декабря 1999 г, № 1293/99 указывается, что Президиум Высшего Арбитражного Суда Рбссийской Федерации,

Президиум ВАС РФ полагает, что требование истца о восстановлении записи на его счете о владении спорными акциями на праве собственности путем списания со счета нового незаконного собственника фактически сводится к требованию о возврате акций, находящихся у лица (ООО «Бизнес и консалтинг»), приобретшего их по договору с третьим лицом (ООО «КБ «Кузбасский транспортный банк»») Это требование носит виндикационный характер и подлежит рассмотрению в соответствии со ст 302 Гражданского кодекса Российской Федерации

Пункт 1 указанной статьи предусматривает, что если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель), то собственник вправе истребовать это имущество от такого приобретателя лишь в случае, когда имущество выбыло из владения собственника помимо его воли

Следовательно, продолжает Президиум, суд должен был исследовать, в частности, обстоятельства, на основании которых можно было бы сделать вывод о добросовестности или недобросовестности приобретения акций обществами с ограниченной ответственностью «Бизнес и консалтинг», «Ноосфера», «Витет», «Купере», «Бивард»1.

Таким образом, в приведенном примере Президиум ВАС РФ для разрешения дела по существу признал обязательным применение судом нормы ст. 302 ГК РФ, которая носит относительно-определенный характер, рассчитана на учет определенных обстоятельств и связана с осуществлением судейского усмотрения, поскольку содержит категорию добросовестности. В норме ст. 302 ГК РФ говорится, что приобретатель является добросовестным, если он не мог и не должен был знать о том, что лицо, у которого приобретено имущество, не имело права его отчуждать. В данном случае имеется в виду поведение среднего разумного человека. То есть в указанной ситуации для законодательного закрепления правила о небрежности как форме вины испойьзуется срав-йение действий конкретного субъекта с действиями разумного человека. Президиум ВАС РФ полагает, что, сделав правильный выбор в отношении добросовестности или недобросовестности приобретения акций, точнее, оценив добросовестность действий: с использованием критерия их разумного осознания (понимания) ж предвидения, суд верно редшт по усможрению правовой вопрос. В приведенном примере категория

будет установлено, что заинтересованное лицо в суде первой инстанции вело себя недобросовестно и не представило этих доказательств с целью затянуть процесс.

Президиум ВАС РФ, оценив действия истца, заключил, что из материалов дела не усматривается наличия таких действий в поведении стороны, поэтому апелляционная инстанция суда необоснованно отказала в принятии дополнительно представленных документов1.

Таким образом, в приведенном примере осуществление усмотрения Президиумом ВАС РФ основывалось на положениях постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, содержащих категорию добросовестности в качестве основного предела выбора варианта решения правового вопроса о поведении стороны и его последствиях. Президиум обратился к доказыванию добросовестного (недобросовестного) поведения истца. Недобросовестное поведение, по мнению Президиума ВАС РФ, в данном случае состоит в действиях, имеющих целью затянуть процесс (умысел причинения вреда). То есть требование недобросовестности применительно к процессуальным правам и обязанностям включает в себя совершение лицом предвидимого вредоносного действия, модель которого точно описана в процессуальном законе. Подобных действий суд не усмотрел.

Представляется, что требование добросовестности может быть использовано в судебной практике субсидиарно наряду с другими пределами выбора при осуществлении усмотрения в качестве нормативно закрепленного общего правила. Данное положение находило и находит подтверждение в судебной практике. Приведем один из примеров.

Так, Президиум Высшего Арбитражноги Суда Российской Федерации рассмотрел протест Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на решение Арбитражного суда Московской области от 03.09.96 по делу № К1-3421/96 и постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 09.12.96 по тому же делу.

Заслушав и обсудив доклад судьи, Президиум установил следующее.

Московский акционерный коммерческий банк строителей (далее -Мосстройбанк) обратился в Арбитражный суд Московской области с иском к акционерному обществу закрытого типа «Производственное объединение «Тонус»» о взыскании 3 483 599 548 руб. задолженности по кре-

дату, 870 652 042 руб. процентов за пользование им, 15 482 665 руб. повышенных процентов за пользование кредитом, 43 542 516 руб. пеней за просрочку уплаты задолженности по кредиту и процентам.

Президиум считает, что протест подлежит удовлетворению, в частности, по следующим основаниям.

В соответствии с кредитным договором от 13.10.94 № 1 Мосстрой-банк предоставил АОЗТ «ПО «Тонус»» кредит в сумме 3 600 000 000 руб. С учетом изменений договора путем подписания дополнительных соглашений от 12.10.95 и 12.12.95 кредит подлежал возврату 12.01.96, за пользование им в пределах, этого срока предусматривалось взимание 80 процентов годовых, а сверх его -160 процентов годовых,

К указанному сроку кредит не возвращен.

Уплачиваемые заемщиком суммы банк в первую очередь засчитывал в погашение процентов. Арбитражный суд первой инстанции обоснованно признал эти действия банка правомерными, поскольку соглашением от 07.06.96, на которое ссылался заемщик, не установлена иная по отношению к определенной ст. 319 Гражданского кодекса Российской Федерации очередность погашения требований по спорному кредитному договору.

За несвоевременные возврат кредита и уплату процентов договором предусмотрена неустойка в размере 1 процента от суммы просроченной задолженности за каждый день просрочки платежа.

Таким образом, за неисполнение обязательств по кредитному договору предусмотрена ответственность заемщика и в виде повышенных процентов, и в виде неустойки.

Президиум ВАС РФ указал, что, требуя одновременного применения указанных видов ответственности, кредитор недобросовестно использует предоставленные договором права. Поэтому взыскание неустойки одновременно с повышенными процентами, а также ее снижение неправомерны. Неустойка взысканию не подлежит1,

Итак, в приведенном примере категория добросовестности отражает закрепленные в законодательстве общие принципы гражданского права и применяется судом не в качестве основного предела выбора, а субсидиарно. Президиум ВАС РФ усматривает, что за неисполнение обязательств по кредитному договору кредитор, требующий одновре-

менного взыскания повышенных процентов и неустойки, недобросовестно использует предоставленные ему договором права. В связи с этим Президиум решает, что неустойка взысканию не подлежит, хотя ее уплата договором и была предусмотрена.

В отечественном гражданском праве С.А, Краснова правильно определяет добросовестность как «понятие, характеризующее субъективную сторону поведения участников гражданских правоотношений, наличие которой в предусмотренных законом случаях позволяет субъекту беспрепятственно осуществлять свои права и требовать исполнения обязанностей, а ее отсутствие (недобросовестность) влечет неблагоприятные материально-правовые последствия, в том числе и применение мер ответственности к недобросовестному лицу-правонарушителю»1. Таким образом, правомерному (добросовестному) поведению противостоит недобросовестное. Какие последствия влечет за собой установление судом в процессе рассмотрения или разрешения конкретного дела добросовестного или недобросовестного поведения участников гражданского или арбитражного процесса? Представляется, что ответ на данный вопрос связан с рассмотрением проблемы взаимосвязи добросовестности, злоупотребления правом и судейского усмотрения.

Добросовестность, злоупотребление правом и судейское усмотрение. Целью настоящего исследования не является, в частности, изучение проблемы злоупотребления гражданскими и процессуальными правамиг. В рамках рассмотрения пределов выбора при применении усмотрения суда автор определяет задачу установить взаимосвязь между добросовестностью, злоупотреблением правами и дискрецией (discretio). Для ответа на поставленный вопрос прежде укажем на закрепление термина «злоупотребление» в российском законодательстве и постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.

Гражданский кодекс РФ содержит статьи, регламентирующие осуществление гражданских прав (ст. 1,9, 10 ПС РФ). Пункт 2 ст. 1 ГК РФ предусматривает, что граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. В п. 1

ст. 9 ГК РФ установлены диспозитивные начала: «граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им права», Согласно п. 2 ст. 9 ГК РФ отказ граждан или юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет за собой прекращения: этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом. Нормы, закрепляющие ограничения субъективных гражданских прав, содержатся в ст. 10 ГК РФ. Пункт 1 ст. 10 ГК РФ устанавливает, что при осуществлении любых гражданских прав запрещены: действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу (шикана); злоупотребление правом в иных формах; использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции; злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Следовательно, гражданское законодательство говорит о нескольких формах злоупотреблений гражданскими правами (в том числе шикане), не раскрывая данного понятия.

Пунктом 3 ст. 10 ГК РФ к пределам осуществления гражданских прав отнесены категории разумности и добросовестности. Данные требования отличаются от пределов, установленных в п. 1, тем, что определяют границы гражданских прав, специально указанные в законе. Добросовестность и разумность действий участников гражданских правоотношений предполагаются .

Санкцией за нарушение запретов, установленных п. 1 ст. 10 ГК РФ, является закрепленный в п. 2 ст. 10 ГК РФ отказ лицу в защите принадлежащего ему права по усмотрению суда.

Пункт 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» устанавливает, что «при разрешении споров следует иметь в виду, что отказ в защите права со стороны суда допускается лишь в случаях, когда материалы дела свидетельствуют о совершении гражданином или юридическим лицом действий, которые могут быть квалифицированы как злоупотребление правом (ст. 10), в частности действий, имеющих, своей целью причинить вред другим лицам.

В мотивировочной части соответствующего решения должны быть

указаны основания квалификации действий истца как злоупотребление правом»1. Таким образом, пленумы высших судебных инстанций также не раскрывают понятие «злоупотребление».

Кроме Гражданского кодекса РФ термин «злоупотребление» содержится во многих нормативных актах, в частности в Конвенции о защите прав человека и основных свобод, Семейном кодексе РФ, Арбитражном процессуальном кодексе РФ, Федеральном законе РФ от 23 июня 1999 г. № «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг», Федеральном законе от 28 апреля 2000 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации»» и др. Ни один из нормативных актов не содержит определения f термина «злоупотребление».

Так, п. 2 ст. 56 Семейного кодекса РФ, посвященной праву ребенка на защиту, гласит, что ребенок имеет право на защиту от злоупотреблений со стороны родителей (лиц, их заменяющих).

При нарушении прав и законных интересов ребенка, в том числе при невыполнении или при ненадлежащем выполнении родителями (одним из них) обязанностей по воспитанию, образованию ребенка либо при злоупотреблении родительскими правами, ребенок вправе самостоятельно обращаться за их защитой в орган опеки и попечительства, а по достижении возраста четырнадцати лет — в суд.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. определяет понятие «злоупотребление родительскими правами» следующим образом: «...использование этих прав в ущерб интересам детей, например, создание препятствий в обучении, склонение к попрошайничеству, воровству, проституции, употреблению спиртных напитков или наркотиков и т.п.»2. То есть это такое использование родителями прав, предоставленных им законом в целях воспитания и материального обеспечения детей, которое влечет за собой причинение вреда детям.

О запрещении злоупотребления правами говорится в ст. 17 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Часть 2 ст. 27 Конвенции проводит различие между злоупотреблением правом и необоснованным

обращением за защитой и устанавливает, что Комиссия объявляет неприемлемой любую жалобу, если сочтет ее несовместимой с положениями настоящей Конвенции, явно необоснованной или злоупотреблением правом подачи жалобы.

Единственное законодательное определение понятия «злоупотребление» дается в Уголовном кодексе РФ, Под злоупотреблением должностными полномочиями в ст. 285 УК РФ понимается «использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных, интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства». Поскольку «должностные полномочия» - это права и обязанности, предоставленные государством лицу для выполнения общественно необходимых функций, то злоупотребление должностными полномочиями - это причинение вреда с использованием должностных прав и обязанностей. Таким образом, злоупотребление полномочиями (правами и обязанностями) - это использование прав в противоречии с их целевым назначением, причиняющее вред.

Гражданский процессуальный кодекс РФ не содержит в своих нормах термина «злоупотребление процессуальными правами», но устанавливает правила о добросовестном пользовании процессуальными правами лицами, участвующими в деле (п. 1 ст. 35 ГПК РФ), и о последствиях, предусмотренных законодательством о гражданском судопроизводстве, при неисполнении процессуальных обязанностей (п. 2 ст. 35 ГПК РФ). Статья 284 ГПК РФ, посвященная рассмотрению заявления об ограничении дееспособности гражданина, о признании гражданина недееспособным, об ограничении или о лишении несовершеннолетнего в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет права самостоятельно распоряжаться своими доходами, в ч. 2 устанавливает: суд, установив, что лицо, подавшее заявление, действовало недобросовестно в целях заведомо необоснованного ограничения или лишения дееспособности гражданина, взыскивает с такого лица все издержки, связанные с рассмотрением дела.

Часть 1 п. 2 ст. 41 АПК РФ гласит, что лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми; принадлежащими им процессуальными правами, Часть 2 п. 2 ст, 41 АПК РФ, не раскрывая понятия,, устанавливает, что злоупдтреб'ление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, «вле^гаг за собой для этих лиц предусмот-

ренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия. Таким образом, арбитражное процессуальное законодательство РФ считает недобросовестность формой злоупотребления процессуальными правами.

Неблагоприятные последствия (санкции) могут быть штрафными и нештрафными .

К числу нештрафных санкций, применимых к лицам, участвующим в деле, в частности, можно отнести:

- штрафы, налагаемые за неисполнение определения суда об обеспечении иска (п. 3 ст. 96 АПК РФ, п. 2 ст. 140 ГПК РФ);

- штрафы, налагаемые за неявку в судебное заседание лиц, участвующих в деле, чья явка признана судом обязательной (п. 4 ст. 156 АПК РФ);

-штрафы, налагаемые за неявку в судебное заседание по делу, возникающему из публичных правоотношений, представителей государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, чья явка признана судом обязательной (п. 3 ст. 200 АПК РФ, п. 3 ст. 210 АПК РФ, п. 4 ст. 246 ГПК РФ);

-штрафы, налагаемые за неисполнение обязанности представить истребуемое доказательство по причинам, признанным арбитражным судом неуважительными, либо за неизвещение суда о невозможности представления доказательства вообще или в установленный срок (п. 9 ст. 66 АПК РФ);

- штрафы, налагаемые за неисполнение определения арбитражного суда о наложении судебного штрафа (п. 10 ст. 66 АПК РФ);

- штрафы, налагаемые судом общей юрисдикции за непредставление доказательств по делу, возникающему из публичных правоотношений (п. 2 ст. 249 ГПК РФ).

В отношении неблагоприятных последствий второй группы (нештрафных санкций), установленных в Арбитражном процессуальном и Гражданском процессуальном кодексах, отметим следующее.

До вступления в силу Закона РФ от 27 октября 1995 г. «О внесении изменений и дополнений в ГПК РСФСР» стороны, злоупотребляя своими процессуальными правами, уклонялись от участия в экспертизе, когда без стороны провести: эксиертаву была невозможно, чем создавали в судебной практике трудноразрешимые ситуации. Таких случаев было

много, в результате разбирательство дел не по вине суда многократно откладывалось и нарушались права добросовестных участников процесса.

Названный Закон и позднее ГПК РФ решили эти проблемы в соответствии с двумя противоположными тенденциями, которые реализуются в гражданском процессе: судейским усмотрением и формализацией судебных действий.

Две указанные тенденции в данном случае проявляются в том, что в соответствии с п. 3 ст. 79 ГПК РФ в случае уклонения стороны от участия в экспертизе, когда по обстоятельствам дела без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, может с применением усмотрения признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым.

М.К. Треушников, рассматривая аналогичную по содержанию норму ч. 3 ст. 74 ГПК РСФСР, указывает на отражение в ней презумпции «существования или отсутствия факта, для установления которого назначена экспертиза, в зависимости от поведения сторон»1, не применяя при этом термин «злоупотребление процессуальными правами».

В.М. Жуйков, на наш взгляд, правильно определяет суть данной нормы: «...если сторона уклоняется от... участия в экспертизе, то это расценивается как ее злоупотребление или нежелание участвовать в состязательном процессе и может повлечь для нее неблагоприятные последствия в виде признания судом того, что сторона данное обстоятельство не доказала либо не опровергла»2.

Приведем иные примеры неблагоприятных последствий нештрафного характера в случае злоупотреблений процессуальными правами лицами, участвующими в деле, предусмотренными Гражданским процессуальным и Арбитражным процессуальным кодексами.

Так, ч. 1 ст. 68 ГПК РФ содержит правило, в соответствии с которым в случае, если сторона, обязанная доказывать свои требования или возражения, удерживает находящиеся у нее доказательства и не представляет их суду, суд вправе обосновать свои выводы объяснениями другой стороны.

В соответствии с п. 3 ст. 167 ГПК РФ суд вправе рассмотреть дело в отсутствие ответчика, еслЕГ сведения о причинах неявки отсутствуют

либо если суд признает причины неявки неуважительными, либо если ответчик умышленно затягивает производство по делу.

К числу неблагоприятных последствий нештрафного характера можно отнести и предусмотренное Гражданским процессуальным кодексом РФ и Арбитражным процессуальным кодексом РФ последствие несообщения лицом, участвующим в деле, о перемене своего адреса. В силу ст. 118 ГПК РФ и 124 АПК РФ в указанной ситуации судебная повестка или иное судебное извещение посылаются по последнему известному суду месту жительства или месту нахождения адресата и считаются доставленными, хотя бы адресат по этому адресу более не проживает или не находится,

Часть 2 п. 1 ст. 136 АПК РФ закрепляет правило, согласно которому при неявке в предварительное судебное заседание надлежащим образом извещенных истца и (или) ответчика, других заинтересованных лиц, которые могут быть привлечены к участию в деле, заседание проводится в их отсутствие. Подобное неблагоприятное последствие установлено в норме п, 5 ст. 156 АПК РФ в отношении рассмотрения дела в случае неявки в судебное заседание лиц, участвующих в деле (кроме истца и (или) ответчика). В случае, если стороны или одна из сторон, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, не являются в заседание арбитражного суда, последний вправе рассмотреть дело в их отсутствие по усмотрению.

Пункт 3 ст. 141 АПК РФ содержит положение о том, что в случае неявки в судебное заседание лиц, заключивших мировое соглашение и извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, вопрос об утверждении мирового соглашения не рассматривается арбитражным судом, если от этих лиц не поступило заявление о рассмотрении данного вопроса в их отсутствие-Подпункт 1 п. 1 ст. 161 АПК РФ закрепляет правило о том, что если лицо, участвующее в деле, обратится в суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд разъясняет уголовно-правовые последствия такого деяния.

О неблагоприятных последствиях йештрафнсто характера говорится в ст. 71 и 111 АПК РФ. В частности, п. 6 ст* 7! АПК РФ устанавливает, что арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтвержденный только копией документа или иного гщсьменндго доказательства, если не передан в суд оригинал документ, а копии: этого документа не

жения по отношению к лицу, которому причиняется вред. Поэтому мы полагаем, что термин «злоупотребление гражданскими правами» может быть использован в науке...»'.

В-третьих, ненадлежащее использование субъективных прав отличается от злоупотребления правами. «Злоупотребление гражданскими правами представляет собой использование права вопреки установленной законом или договором обязанности осуществлять его в интересах другого лица. В случаях ненадлежащего использования гражданского права этот основной признак злоупотребления правом отсутствует» .

В-четвертых, злоупотребление правом имеет два признака. (1) Это вред (ущерб) или убытки, причиненные в результате осуществления субъективного права, умышленно или по неосторожности. Вредом называется уничтожение материальных или нематериальных благ. Под убытками понимается реальный ущерб, а также упущенная выгода. Кроме того, в данном контексте говорится о нарушении прав, свобод и интересов субъектов права, а также создание ситуации, при которой их невозможно реализовать. (2) Это осуществление субъективного права в противоречии с его назначением.

В-пятых, следует говорить о злоупотреблении правом вследствие умысла или неосторожности3. Правильность такого вывода подтверждают, в частности, определение шиканы (реализация гражданских прав исключительно с целью причинения вреда другому лицу) и ст. 303 ГК РФ, которая характеризует недобросовестного владельца как лидо, «которое знало или должно было знать, что его владение незаконно».

Представляется, что злоупотребление правом - это такая форма реализации субъективного права в противоречии с его назначением, посредством которой лицо умышленно, небрежно или самонадеянно причиняет вред другим участникам общественных отношений4. Под субъективным правом в рассматриваемом контексте понимаются не только различные права и свободы, но и властные или должностные полномочия. Следует согласиться с А. П. Беловым, предлагающим вве-

сти похожую трактовку злоупотребления правом в гражданском процессе1. Верным представляется и действие А.А. Малиновского, который выделяет среди видов злоупотребления правом по субъекту злоупотребление властью, служебным положением, должностными полномочиями2.

Анализ изучения термина «злоупотребление процессуальными правами» показывает, что в российской процессуальной науке рассматриваемая проблема глубоко не изучалась. Отметим, что процессуальное законодательство ни одной из стран не выработало четкого определения названного понятия3.

Н.А, Шебанова указывает, что в зарубежном гражданском процессуальном законодательстве «есть нормы, содержащие общие положения о «лояльности и честности» участников процесса как неотъемлемых элементах процессуального поведения сторон»4. Отметим, что в странах общего права существует обширная практика по отдельным видам злоупотреблений и применению соответствующей ответственности за их допущение5. В странах континентального права также не сложилось однозначного подхода к решению данной проблемы: в некоторых из них законодательство выработало общие принципы (например, Франция, Бельгия, Япония); в других, как, например, Италия, Россия (ч, 2 п. 2 ст. 41 АПК РФ), нормы законодательства ссылаются на общую идею злоупотребления. В ряде стран (Австрия, Германия) законодатель разработал специальные процессуальные правила, в которых прямо не упоминается термин «злоупотребление», но суд может на них ссылаться в случае заполнения пробела в праве. Н.А. Шебанова указывает, что «злоупотребление процессуальными правами иногда определяется как противопоставление интересов одной из сторон, участвующих в гражданском процессе, справедливому и объективному отправлению правосудия»6. В любом случае оно устанавливается по усмотрению суда.

На наш взгляд, приведенные выше положения законодательства и выводы ученых позволяют установить следующую взаимосвязь между доброй совестью, злоупотреблением правом и усмотрением суда.

(1) Суд в процессе рассмотрения или разрешения дела по существу в случаях, определенных нормами права или постановлениями Пленума ВАС РФ, Конституционного Суда РФ, осуществляет усмотрение, применяя категорию добросовестности (недобросовестности).

(2) Злоупотребление осуществляется как в отношении процессуальных, так и непроцессуальных субъективных прав, установленных юридическими нормами. Законодательно закрепленные дефиниции злоупотребления правом и добросовестности (недобросовестности) отсутствуют, поскольку невозможно объективно предусмотреть все положения, которые в данных случаях требуют правового регулирования. Применение указанных категорий в процессе осуществляется по усмотрению суда.

(3) Недобросовестное осуществление процессуального права признается злоупотреблением соответствующим правом. Недобросовестность является одной из форм злоупотребления правом непроцессуального характера. (То есть предметом настоящего исследования не является рассмотрение установления судом иных форм злоупотребления гражданским правом (например, пшканы).) Не любые недобросовестные действия представляют собой злоупотребление правом.

(4) Злоупотребление правами — это использование субъективных прав (умышленное, небрежное, самонадеянное) в противоречии с их целевым назначением, причиняющее вред.

(5) Злоупотребление правом отличается от его ненадлежащего использования. Субъективное право обеспечивает его обладателю преимущественное положение, что позволяет лицу причинять вред. При ненадлежащем пользовании правом лицо выходит за границы дозволенного поведения, которые установлены не целевым предписанием (как при злоупотреблении правом), а запретом конкретных действий. Следовательно, данные действия представляют собой превышение субъективных прав. Например, использование процессуального права на обращение в суд без соблюдения установленных законодательно требований подведомственности означает ненадлежащее пользование правом. О злоупотреблении правом на обращение в суд говорят недобросовестные действия заявителя, свидетельствующие об отсутствии намерения защитить субъективное право или охраняемый законом интерес, причиняющие вред.

В рассматриваемом контексте добросовестности в качестве предела выбора при осуществлении судейского усмотрения одна из частей

проблемы касается субъективного значения указанной категории и связывается с злоупотреблениями лиц, участвующих в деле, своими правами в форме недобросовестности. Другая часть проблемы - это отражение объективного значения добросовестности и касается она злоупотреблений судебной властью, а именно недобросовестного осуществления прав и обязанностей, которыми в соответствии с действующим законодательством наделены судьи для осуществления возложенных на них функций.

Рассмотрим две указанные составляющие.

Добросовестность, злоупотребление лицами, участвующими в деле, своими правами и судейское усмотрение. Первоначально отметим два ключевых положения, связанных с субъективным значением критерия добросовестности.

(1)На наш взгляд, судейское усмотрение применяется при установлении недобросовестного пользования процессуальными правами лицами, участвующими в деле. Осуществляя усмотрение, суд устанавливает способы злоупотребления процессуальными правами указанными участниками процесса,

(2) Судейское усмотрение применяется при установлении злоупотребления правами непроцессуального характера лицами, участвующими в деле, в форме недобросовестности.

Рассмотрим данные положения последовательно.

(1) Судейское усмотрение применяется при установлении недобросовестного пользования процессуальными правами лицами, участвующими в деле, Современная практика рассмотрения и разрешения дел по существу подтверждает, что, осуществляя усмотрение, судом общей юрисдикции и арбитражным судом устанавливаются следующие способы злоупотребления процессуальными правами указанными участниками процесса:

а) злоупотребление правом на обращение в суд;

б) злоупотребление правом на установленный порядок возбуждения, рассмотрения, разрешения определенных групп дел в судах общей юрисдикции и арбитражных судах;

в) искусственное изменение подсудности дела;

г) умышленное затягивание процесса;

д) злоупотребление правом на предоставление доказательств, заявление ходатайств.

а) Злоупотребление правом на обращение в суд. М.А. Гурвич определяет «предъявление иска в тех случаях, когда ответчик своим поведением не дал повода для предъявления к нему иска» злоупотреблением соответствующим правом1. В.М. Жуйков, рассматривая проблему судебной защиты прав, свобод и охраняемых законом интересов граждан и юридических лиц, указывает: «Все чаще и чаще в суды обращаются с явно неправомерными требованиями — требованиями, не имеющими никакого отношения к правам, свободам или охраняемым законом интересам заявителей, преследующими цель не защитить свои права... а использовать суд в качестве политической трибуны, средства сведения личных счетов и тому подобное: об оспаривании результатов выборов в органы государственной власти субъектов РФ, на территории которых заявители не проживают и в которых они не участвовали и не могли участвовать, об оспаривании указов Президента РФ о назначении должностных лиц, об оспаривании сделок, в которых заявители не участвовали и которые на их правах и обязанностях не отражаются, об оспаривании записей актов гражданского состояния в отношении посторонних лиц, даже о расторжении брака, заключенного, например, одним из родителей заявителя, и т.д. и т.п.»2.

Например, определением судьи Верховного Суда РФ от 29 сентября 1999 г. отказано в принятии жалобы И. на Указ Президента РФ от 9 августа 1999 г. «О Председателе Правительства Российской Федерации» по тем мотивам, что он не адресован заявителю и не затрагивает его прав, свобод и охраняемых законом интересов3.

Определением от 29 ноября 1999 г. отказано в принятии заявления А., в котором он просил признать недействительным Указ Президента РФ от 2 апреля 1999 г. «О Скуратове ЮЛ», по аналогичным мотивам и с указанием также на то, что права на обращение в суд в интересах Скуратова Ю.И. заявитель не имеет4.

В тех случаях, когда обращение в суд очевидно демонстрирует отсутствие намерения защитить свои права, свободы или охраняемые законом интересы (или отсутствие права на обращение в суд за защитой прав, свобод и охраняемых законом интересов других, лиц), суд общей

юрисдикции отказывает в принятии заявлении со ссылками на положения ст. 3 и 4 ГПК РФ. Подобная практика сложилась в Верховном Суде РФ. Указанные действия заявителя свидетельствуют о злоупотреблении субъектом процессуальным правом на обращение в суд в форме недобросовестности, поскольку могут причинить вред и не имеют целью защиту своего нарушенного права или интереса. Неблагоприятным последствием для лица является отказ в принятии заявления.

В том случае, если отсутствие намерения защитить свои права, свободы или охраняемые законом интересы устанавливается не при предъявлении заявления в суд общей юрисдикции, а в процессе рассмотрения дела, то суды отказывают в защите права.

Так, в производстве четырех районных судов г. Твери в период с 1996 по 2003 г. находилось несколько сотен дел и материалов, инициированных гражданином В. В качестве ответчиков либо заинтересованных лиц по делам выступали органы внутренних дел, прокуратуры, Управления судебного департамента, суды, органы службы занятости, почтамта, а также отдельные должностные лица. Решения судов, определения об отказе в принятии заявлений, об оставлении их без движения, о прекращении производства по делу, оставлении заявлений без рассмотрения В. обжаловал в суд кассационной инстанции.

В 2001-2003 гг. судом кассационной инстанции (г. Тверь) было рассмотрено 25 дел с участием гражданина 3., а также его частных жалоб на определения об отказе в принятии заявлений и жалоб1.

В приведенных примерах суды г. Твери не устанавливали злоупотребление гражданами В. и 3. процессуальным правом на обращение в суд и не применяли к ним такое неблагоприятное последствие, установленное гражданским процессуальным законодательством, как взыскание компенсации за потерю времени (ст. 99 ГПК РФ). Представляется, что применение судейского усмотрения в данном случае избавило бы судебные органы и лиц, участвующих в деле, от потери времени.

Отметим, что в отечественной практике судов общей юрисдикции редко встречается применение термина «злоупотребление процессуальными правами», хотя суды устанавливают недобросовестное поведение лиц, участвующих в деле.

В арбитражном процессе РФ наличие обстоятельств, указанных в ст. 107 АПК РФ 1995 г., не мешает обращению в суд и возбуждению

дела. Это не означает, что основания, изложенные в упомянутой статье, не препятствуют дальнейшему движению дела. Они будут проверяться в судебном заседании, и суд, установив их наличие, должен будет либо прекратить производство по делу (п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 150 АПК РФ), либо оставить заявление без рассмотрения (п. 1 ст. 148 АПК РФ). Указанное нововведение, безусловно, является гарантией принципа диспозитивности арбитражного процесса, открывающей доступ к судебной защите и обеспечивающей право истца на рассмотрение требования в суде. Вместе с тем стоит согласиться с мнением Р. А. Антощишена о том, что «излишне доступное правосудие чревато злоупотреблениями со стороны недобросовестных истцов»1, что еще раз подчеркивает значение и сложность осуществления судейского усмотрения при применении категории добросовестности.

б) Злоупотребление правом на установленный порядок возбуждения, рассмотрения, разрешения определенных групп дел в судах общей юрисдикции и арбитражных судах. Процессуальный порядок возбуждения, рассмотрения, разрешения определенных групп дел в судах общей юрисдикции и арбитражных судах является видом гражданского, арбитражного судопроизводства, определяемым характером и спецификой подлежащего защите материального права.

Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации предусматривает дела искового производства (п. 1 ч. 1 ст. 22 ГПК РФ) и дела неисковых производств (п. 2-6 ч. 1 ст. 22 ГПК РФ). К неисковым видам судопроизводства относятся правила по рассмотрению дел, возникающих из публичных правоотношений (ст. 245 ГПК РФ), процедуры особого производства (ст. 262 ГПК РФ), приказного производства (гл. 11 ГПК РФ), производства по делам о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов, производства по делам об оспаривании решений третейских судов и выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение третейских судов (разд. VI ГПК РФ), производства по делам о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных третейских судов (гл. 45 ГПК РФ).

В Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации предусмотрено несколько видов судопроизводств: исковое производст-

во, производство по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, особое производство, производство по делам о несостоятельности (банкротстве), упрощенное производство, иные производства (по делам об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов, по делам о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений, по делам, возникающим в связи с исполнением актов арбитражных судов).

Современная судебная практика показывает, что заявители в ряде случаев злоупотребляют правом на установленный порядок возбуждения, рассмотрения и разрешения конкретного дела, умышленно избегая надлежащей процедуры.

Так, например, защита нарушенных или оспариваемых субъективных прав и законных интересов осуществляется в основном в исковом производстве. Однако нередко в судебной защите нуждаются права и законные интересы, никем не оспариваемые или не нарушаемые, существование которых по ряду причин является неопределенным. В связи с неопределенностью прав (чаще всего прав на недвижимое имущество) у заинтересованных лиц появляется необходимость установить тот или иной юридический факт, определить правовой статус, с которым связаны правовые последствия. В отношении недвижимого имущества это в первую очередь регистрация права собственности на него и последующее обладание вещью в качестве собственника с реализацией всех его прав. Одним из существенных и необходимых условий при установлении факта владения и пользования юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем недвижимым имуществом как своим собственным является отсутствие спора о праве между заявителем и заинтересованным лицом, привлекаемым судом к участию в деле в целях недопущения возможного нарушения его прав на недвижимое имущество. Одним из заинтересованных лиц в подобных делах, как правило, является орган местного самоуправления, на чьей территории расположено недвижимое имущество. Вместе с тем судебные работники отмечают, что при рассмотрении дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение, «заявители в ряде случаев злоупотребляют механизмом защиты своих прав, предусмотренным арбитражным судопроизводством»1. Субъекты предвидят спор о праве, но преднамеренно не ставят

суд в известность о возможном круге заинтересованных лиц и, избегая процедуры искового производства, пытаются убедить суд, что они на законных основаниях владеют и пользуются недвижимым имуществом как своим собственным.

Например, ООО обратилось в арбитражный суд с заявлением к заинтересованным лицам (городской администрации и Регистрационному управлению) об установлении факта владения и пользования недвижимым имуществом - магазином в комплексе с остановочным павильоном - как своим собственным.

Решением суда в удовлетворении требований было отказано В апелляционном порядке законность решения не проверялась

Не согласившись с решением суда, ООО обратилось в суд с кассационной жалобой, ссылаясь на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и доказательствам. Арбитражный суд кассационной инстанции оставил решение без изменения по следующим мотивам.

Постановлением городской администрации от 23 апреля 2001 г, для установки и эксплуатации торгового павильона в комплексе с остановочным павильоном ООО был предоставлен земельный участок площадью 36 кв мв краткосрочную аренду сроком на один год Между городской администрацией и ООО 19.06.01 г. был заключен договор аренды для проектирования, строительства и эксплуатации торгового павильона в остановочном комплексе. Постановлением от 16.08.02 г. срок действия договора аренды был продлен на два года.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявителем на предоставленном земельном участке для установки и эксплуатации торгового павильона был построен неспециализированный магазин «Продукты» (капитальное строение).

Данный вывод суда обоснован тем, что заявителем не выполнены требования п. 2.1 постановления городской администрации от 23 апреля 2001 г., согласно которому заявитель обязан был разработать проект остановочного павильона и в установленном порядке согласовать его со всеми заинтересованными городскими службами.

При этом суд обоснованно указал н&обращаясь в суд с заявлением об установлении юридического факта, просит объявить законным самовольное возведение магазина с признанием права собственности на него. Поскольку ООО имеет возможность воспользоваться своим правом для установления права собственности на спорный объект путем обращения в Регистрационное управление для его государственной регистрации, для чего ему необходимо представить решение органа местного самоуправления о предоставлении земельного участка для строительства магазина, его заявление об установлении юридического факта не может быть удовлетворено в судебном порядке, как следует из ст. 219 ГК РФ.

Статья 222 ГК РФ предусматривает, что строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил, является самовольной постройкой. Из письма Регистрационного управления от 01.10.02 следует, что государственная регистрация была приостановлена в связи с отсутствием разрешения на строительство магазина, а также отсутствием решения органа местного самоуправления о предоставлении земельного участка для строительства магазина 11,11.02 ООО обратилось к мэру города с просьбой предоставить решение органа местного самоуправления о предоставлении земельного участка для строительства данного объекта.

Администрация такого разрешения не выдала, однако срок действия договора аренды был продлен на два года1.

Проанализировав данный пример из судебной практики, сделаем вывод. В удовлетворении заявления об установлении факта владения и пользования недвижимым имуществом в судебном порядке было отказано в связи с тем, что заявитель, обращаясь в суд, просил признать право собственности на самовольно возведенное строение, умышленно избегая порядка, предусмотренного ст. 222 ПС РФ. Приняв законное и обоснованное решение по существу требования, арбитражные суды не устанавливали злоупотребление ООО процессуальным правом на установленный порядок возбуждения, рассмотрения, разрешения определенных групп дел в арбитражных судах и не применяли к заявителю положения ч. 2 п. 2 ст. 41 АПК РФ, а также такое неблагоприятное последствие, установленное арбитражным процессуальным законодательством, как отнесение судебных расходов на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами (ст. 111 АПК РФ). Представляется, что применение судейского усмотрения в данном случае избавило бы судебные органы и лиц, участвующих в деле, от потери времени и привело бы к изменению ситуации, связанной с недобросовестным поведением заявителей по умышленному изменению вида судопроизводства,

в) Искусственное изменение подсудности дела. Отметим, что злоупотребление правом отличает то, что оно обязательно нарушает ту границу субъективного права, которая установлена предписанием осуществлять право в законных интересах. В частности, образующие объективную сторону злоупотребления процессуальным правом действия выглядят как добросовестные. Злоупотребление процессуальным правом представляется «как осуществление права»2 потому, что составляющие его действия, если рассматривать их отдельно от цели их осуществления, не выходят за пределы дозволенного поведения3.

Авторы публикаций, посвященных неэффективному разрешению дел в судах, среди причин неоперативного судопроизводства указывают на недобросовесшное поведение лиц, участвующих в деле, в первую

очередь сторон, причем такие действия, по мнению специалистов, находятся в пределах дозволенного процессуальным законом поведения1,

Недобросовестный истец может, создавая видимость правомерного соблюдения правил подсудности, пытаться изменить ситуацию в целях удовлетворения своих требований. И.М. Зайцев и В.В. Самсонов отмечают, в частности, что право выбора места рассмотрения дела представляет собой одну из гражданских процессуальных льгот2.

Так, в современной судебной практике встречаются случаи искусственного включения в число ответчиков субъекта, проживающего или находящегося на территории суда, наиболее удобного для истца. В случае выявления в судебном заседании указанного обстоятельства неблагоприятным последствием для истца является отказ в удовлетворении его требований либо оставление искового заявления без рассмотрения, а также применение нормы п. 2 ст. 111 АПК РФ, ст. 99 ГПК РФ.

Например, Федеральный арбитражный суд Центрального округа, рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу ЗАО «ВВТ» г. Воронежа на определение Арбитражного суда Воронежской области от 2 декабря 2003 г., в частности, установил, что ЗАО «ВВТ» обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с иском к АООТ «ЦСМ» г. Москвы, филиалу АООТ «ЦСМ» - Механизированной колонне № 114 г. Воронежа о взыскании задолженности за выполненные работы по перевозке грунта в сумме 429 243 руб,

Определением Арбитражного суда Воронежской области от 02.12.03 иск ЗАО «ВВТ» оставлен без рассмотрения на основании п. 4 ст. 148 АПК РФ, поскольку решением Арбитражного суда г. Москвы АООТ «ЦСМ» признано банкротом, и в отношении должника 16.04.03 введена процедура конкурсного производства сроком на один год, в связи с чем денежное требование к нему должно быть рассмотрено в деле о банкротстве.

Как усматривается из материалов дела, довод заявителя кассационной жалобы о том, что на момент обращения с настоящим иском в суд истец не был извещен о введении процедур наблюдения в отношении ответчика, не был принят во внимание судами обеих инстанций по следующим основаниям.

В соответствии с п. 3 ст. 28 Федерального закона от 26 октября 2002 г. «О несостоятельности (банкротстве)» при проведении процедур банкротства обязательному опубликованию подлежат сведения о введении наблюдения, о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Согласно п. 6 ст. 231 Закона указанные сведения подлежат опубликованию в «Российской газете».

Истец обратился с настоящим иском в Арбитражный суд Воронежской области 18.08.03, а процедура наблюдения в отношении ответчика введена 16 04.03

Таким образом, суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что истец на момент обращения с настоящим иском в суд должен был и мог знать о проведении процедуры наблюдения в отношении ответчика.

Поэтому предъявление им денежного требования в исковом порядке является его собственным нарушением закона.

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого определения суда первой инстанции1.

В приведенном примере недобросовестные действия истца находились в пределах дозволенного процессуальным законом поведения, поскольку п. 5 ст. 36 АПК РФ предусмотрено право выбора места рассмотрения дела. Недобросовестный истец, создавая видимость правомерного соблюдения правил подсудности по выбору истца, зная о проведении процедуры наблюдения, попытался изменить ситуацию в целях удовлетворения своих требований: и предъявил иск в суд не по месту введения процедуры наблюдения и нахождения ответчика, а по месту нахождения его филиала. В названном случае арбитражный суд правомерно признал действия истца недобросовестными и по сути усмотрел в них злоупотребление процессуальными правами, поскольку составляющие его действия противоречат цели их ©существления. В результате исковое заявление было оставлено без рассмотрения, а жалоба - без удовлетворения. С истца была взыскана в доход федерального бюджета государственная пошлина. В качестве неблагоприятного последствия арбитражному суду следовало бы установить злоупотребление процессуальным правом со стороны истца и применить норму п. 2 ст. И1 АПК РФ»

г) Умышленное затягивание процесса. По нашему мнению, злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, возможно посредством умышленного затягивания процесса с помощью неявки в судебное заседание. Данные действия свидетельствуют о недобросовестном поведении указанных участников процесса. Подобный вывод подтверждается как современной судебной практикой, так и практикой рассмотрения дел прошлых лет.

Так, суд общей юрисдикции надзорной инстанции, отменяя заочное решение суда первой инстанции, пришел к выводу, что суд рассмотрел дело в отсутствие ответчика (футбольного клуба) неправомерно, поскольку в адрес суда от него поступило сообщение об отложении разбирательства дела из-за нахождения юрисконсульта и руководства футбольного клуба на выездной игре и невозможности их явки в судебное заседание,

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ установила, что данный вывод суда надзорной инстанции не соответствует требованиям ч. 2 ст. 30 ГПК РСФСР (п. 1 ст. 35 ГПК РФ) и ч. 3 ст. 157 ГПК РСФСР (п. 1 ст. 167 ГПК РФ).

На лиц, участвующих в деле, возложена обязанность добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами (ч.2 ст. 30 ГПК РСФСР).

Представитель ответчика не являлся в судебное заседание трижды: 22 апреля 1999 г, по причине невозможности в этот день направить в суд своего представителя из-за проведения календарных матчей, подготовки команды к играм и болезни юриста клуба; б мая 1999 г. из-за смены руководства и болезни юриста; 25 мая 1999 г. причина неявки представителя клуба объяснялась нахождением юриста на выездной игре.

В связи с этим суд первой инстанции признал причину неявки неуважительной и 25 мая 1999 г. вынес заочное решение в отсутствие представителя ответчика.

В соответствии с ч. 3 ст. 157 ГПК РСФСР (п. 3 ст. 167 ГПК РФ) суд вправе рассмотреть дело в отсутствие ответчика, если сведения о причинах неявки отсутствуют либо если суд признает причины неявки неуважительными, либо если ответчик умышленно затягивает производство по делу,

В силу ч. 5 ст. 157 ГПК РСФСР неявка представителя лица, участвующего в деле, извещенного о времени и месте судебного разбирательства, не является препятствием к рассмотрению дела1.

Таким образом, Судебная коллегия Верховного Суда РФ указала, что суд первой инстанции обоснованно усмотрел недобросовестность в осуществлении процессуальных прав ответчиком, направленную на затягивание производства по делу, чем установила злоупотребление соответствующими правами.

Итак, в случае неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, в заседание суда общей юрисдикции последний может усмотреть недобросовестность в их поведении, если данные участники процесса были извещены о времени и месте судебного разбирательства, если ими не представлены причины неявки или причины их неявки признаны судом неуважительными (п. 3 ст. 167 ГПК РФ). Неблагоприятным последствием в данном случае выступают рассмотрение и разрешение дела в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле, по усмотрению суда.

В ситуации, когда в судебное заседание не является ответчик, суд общей юрисдикции вправе применить следующие неблагоприятные последствия по усмотрению:

- рассмотреть дело в отсутствие ответчика, извещенного о времени и месте судебного заседания, если он не сообщил суду об уважительных причинах неявки и не просил рассмотреть дело в его отсутствие (п. 4 ст. 167 ГПК РФ), взыскать в пользу истца компенсацию за фактическую потерю времени в разумных пределах и с учетом конкретных обстоятельств (ст, 99 ГПК РФ);

-рассмотреть дело в порядке заочного производства, если ответчик был извещен о времени и месте судебного заседания, не сообщил об уважительности причин неявки, не просил рассмотреть дело в его отсутствие, истец согласен на рассмотрение дела в порядке заочного производства (п. 1 ст. 233 ГПК РФ), и взыскать в пользу истца компенсацию за фактическую потерю времени в разумных пределах и с учетом конкретных обстоятельств (ст. 99 ГПК РФ);

- наложить штраф за неявку в судебное заседание по делу, возникающему из публичных правоотношений, представителей государственных органов^ органов местного самоуправления, иных органов,

должностных лиц, чья явка признана судом обязательной (п. 4 ст. 246 ГПК РФ).

При неявке в заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика суд может усмотреть недобросовестность в их поведении, если стороны были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, не извещали о возможности рассмотрения дела в их отсутствие (п. 2, 3 ст. 156 АПК РФ). Неблагоприятные последствия для сторон (стороны), применяемые арбитражным судом по усмотрению, могут состоять в следующем: в рассмотрении дела в отсутствии истца и (или) ответчика, в наложении штрафа, в случае, если их (его) явка признана судом обязательной (п. 4 ст. 156 АПК РФ), в отнесении всех судебных расходов на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта (п. 2 ст. 111 АПК РФ).

При неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, арбитражный суд не осуществляет усмотрения при применении такого неблагоприятного последствия, как рассмотрение дела в их отсутствие (п. 5 ст. 156 АПК РФ), и по усмотрению может наложить на неявившееся лицо штраф в случае, если их (его) явка признана судом обязательной (п. 4 ст. 156 АПК РФ), отнести все судебные расходы на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта (п. 2 ст. Ш АПК РФ).

Арбитражный суд вправе также по усмотрению наложить штраф за неявку в судебное заседание по делу, возникающему из публичных правоотношений, представителей государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, чья явка признана судом обязательной (п. 3 ст. 200 АПК РФ, п. 3 ст. 210 АПК РФ).

Умышленное затягивание гражданского процесса возможно также с помощью заявления новых ходатайств об отложении производства по делу или истребовании дополнительных доказательств, а в арбитражном процессе и путем недобросовестного пользования правами при досудебном разрешении спора, с помощью непредставления отзыва на иско-

вое заявление или дополнительных доказательств. В гражданском процессе сторона может уклоняться от участия в экспертизе, не представлять экспертам необходимые материалы и документы для исследования-В указанных случаях неблагоприятными последствиями для недобросовестных лиц, участвующих в деле, могут быть неудовлетворение ходатайств на основании ст. 166 ГПК РФ, 159 АПК РФ, рассмотрение дела по имеющимся доказательствам (п. 1 ст. 156 АПК РФ), признание факта, для выяснения которого была назначена экспертиза, установленным или опровергнутым (п. 3 ст. 79 ГПК РФ) и применение норм ст. 99 ГПК РФ или п. 1и2ст. 111 АПК РФ.

Примером затягивания процесса рассмотрения дела по существу может служить следующее дело из судебной практики.

Так, в течение нескольких лет Севастопольский и Дорогомиловский межмуниципальные суды г. Москвы в силу ряда объективных и субъективных причин не могли разрешить дело по иску К. к ЖСК «Мо-скворечье-3» о признании преимущественного права на вступление в ЖСК. Одной из причин этого было то обстоятельство, что истец, злоупотребляя своими процессуальными правами, постоянно заявляла ходатайство о вызове новых свидетелей. Удовлетворяя ходатайства, суд откладывал дело слушанием. В результате решение по делу было постановлено судом через восемь лет после его возбуждения. Отклоняя иск К., Дорогомиловский межмуниципальный, суд оценил показания свидетелей со стороны истца, которые, также злоупотребив своими процессуальными правами, подтверждали факт постоянного проживания истца в спорной квартире. Отвергая эти показания как неправдивые, суд исследовал иные доказательства, из которых вытекало, что истец на спорной площади никогда не проживала: показания свидетелей со стороны ответчика, письменные доказательства, в том числе документы, составленные истцом1. Суд верно оценил нечестные показания свидетелей и иные доказательства» хотя и не установия недобросовестность в поведении стороны и не применяя неблагоприятные последствия злоупотребления процессуальным правом !що объективным причинам отсутствия их закрепления в действовавшем на момент рассмотрения дела гражданском процессуальном законодательстве. Процесс был затянут на восемь лет.

д) Злоупотребление правом на предоставление доказательств заявление ходатайств. Важными проблемами в области оценки судом по усмотрению злоупотреблений участниками гражданского или арбитражного процессов своими процессуальными правами являются-во-первых, установление добросовестности сторон при заявлении ходатайств; во-вторых, определение достоверности доказательств, представленных лицами, участвующими в деле.

Проблема правдивости показаний явившихся в судебное заседание лиц, фальсификации доказательств подробно рассматривается зарубежными учеными1.

Ученые указывают, что категория правдивости, честности связана с нравственными ценностями, обусловлена принадлежностью лица к определенному социальному классу, полученным образованием и т.д Они полагают, что личность, статус или характер субъекта, предлагающего информацию судье, могут быть крайне влиятельными, что способно повлечь за собой серию общих оценок суда о благонадежности, осведомленности или искренности данного лица. Например, юрист, являющийся представителем стороны в процессе, прилагает максимум усилий для того, чтобы свидетели его доверителя выглядели в судебном заседании как можно более правдивыми, респектабельными, давая им возможность проявить социально значимые качества. В свою очередь представитель противоположной стороны пытается изменить до обратного впечатление суда2.

Из изложенного следует важное заключение в отношении создания в суде «практических идеологий», проиллюстрированное Дж. Хэндлером (J.F. Handler)3. Предложенная автором ситуация состоит в том, что суд в качестве правдивой воспринимает предлагаемую в гражданском процессе представителями агентств по трудоустройству информацию о том, как социальные работники оценивают нуждающихся посетителей и как, разрешая сторонние проблемы трудоустройства и нуждаемости, развивают «практические идеологии». Последние основываются на социальной конструкции нравственного характера и служат для избавления от ненужной информации, противостоят изменениям, вследствие чего более

эффективно осуществляется усмотрение (в том числе и судьей в случае, если он разрешает дело с участием агентства по трудоустройству или вытекающее из его деятельности). Моральный компонент преобладает при принятии подобных отборочных решений. Данные решения используются агентствами по трудоустройству для создания условий при принятии и трудоустройстве только тех посетителей, которые важны для успешной деятельности агентства на рынке. Агентства, злоупотребляя своими правами, действуют системно и устанавливают дополнительные правила, которые воспринимаются судьей в процессе принятия решений в качестве истинных «практических идеологий» и не переоцениваются.

Выводы зарубежных специалистов интересны. В современной отечественной судебной практике конструкция создания «практических идеологий» не нашла еще подтверждения.

Однако следует отметить, что своего рода «практические идеологии» могут создаваться самими судами в виде несовершенной судебной практики, что может приводить к злоупотреблениям со стороны лиц, участвующих в деле, в частности, правом на заявление ходатайств.

Примером недобросовестного пользования указанным процессуальным правом является, в частности, злоупотребление со стороны нарушителей договорной дисциплины (ответчиков по делу), которые используют в собственных интересах судебную практику применения нормы ст. 333 ГК РФ по снижению договорных неустоек и процентов до размеров, ограничиваемых ставкой рефинансирования ЦБ РФ. Ответчики умышленно допускают нарушения договорных обязательств, предвидя реальную перспективу уменьшения имущественной ответственности за свое неправомерное поведение с помощью суда. Недобросовестная сторона, используя процессуальное право, ходатайствует в судебном; заседании о снижении размера взыскиваемой неустойки и процентов. Современная судебная практика подтверждает, что подобные ходатайства удовлетворяются судами1.

Хотелось бы надеяться, что арбитражные суды обратят внимание на обозначенную проблему я внесут ооодаетотвушщие изменения в практику применения етг, 333 ГК РФ по массовому* снижению размера договорной отвеякзтвенности иди освобождения от нее. Неблагоприятным для недобросовестногч) ответчика последствием в данном случае должен бить отказ в удовлетворении ходатайства,

Статья 161 (п. 1) АПК РФ устанавливает, что если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд:

- разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;

-исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

-проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства и принимает иные меры.

Конституционный Суд РФ в одном из своих постановлений отмечает, что, «применяя общее правовое предписание (правовую норму) к конкретным обстоятельствам дела, судья.,, зачастую оценивает обстоятельства, не имея достаточной информации (иногда скрываемой от него)»1.

Верховный Суд РФ в постановлении Пленума от 21 ноября 2000 г. № 32 «О внесении изменений и дополнений в некоторые постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации» акцентирует внимание на необходимости оценивать достоверность информации по определенным категориям дел. В частности, указывается, что в связи с изменениями действующего законодательства и возникшими у судов вопросами, требующими разъяснения, Пленум Верховного Суда Российской Федерации постановляет внести изменения и дополнения в постановление Пленума от 29 сентября 1994 г. № 7 «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей» (с изменениями и дополнениями, внесенными постановлениями Пленума от 25 апреля 1995 г. № 6, от 25 октября 1996 г. № 10, от 17 января 1997 г. № 2).

При рассмотрении дел о возмещении вреда, причиненного жизни, здоровью или имуществу потребителя вследствие конструктивных, производственных, рецептурных или иных недостатков товара (работы, услуги), а также вследствие непредставления достоверной или полной

информации о товаре (работе, услуге), необходимо учитывать, что в соответствии со ст. 1095-1097 ПС РФ, п. 3 ст. 12 и п. 1-4 ст. 14 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» такой вред подлежит возмещению продавцом или изготовителем либо исполнителем в полном объеме независимо от их вины (за исключением случаев, предусмотренных, в частности, ст. 1098 ГК РФ, п. 5 ст. 14, п. 5 ст. 18 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей») и независимо от того, состоял ли потерпевший с ними в договорных отношениях.

Вред в указанных случаях в соответствии со ст. 1097 ГК РФ возмещается, если он возник в течение установленного срока годности или срока службы товара (работы, услуги), а если срок годности или срок службы не установлены - в течение десяти лет со дня производства товара (работы, услуги), а также независимо от того, когда был причинен вред, если:

- в нарушение требований закона срок годности или срок службы не установлены;

- потребитель не был предупрежден о необходимых действиях по истечении срока годности или срока службы и возможных последствиях при невыполнении указанных действий либо ему не была предоставлена полная и достоверная информация о товаре (работе, услуге)1.

В отечественной практике судам приходилось и приходится сталкиваться с злоупотреблением лицами, участвующими в деле, своими процессуальными правами, выражающимся в лжеобъяснениях, фальсификации доказательств.

Приведем два примера, в которых судом общей юрисдикции оценивалась существенность недостоверных сведений по делам в области защиты избирательных прав.

Так, разрешая заявление Динской территориальной избирательной комиссии об отмене регистрации кандидатом в депутаты Динского районного Совета депутатов гр. Р., суд, оценив по усмотрению достоверность информации, представленной гр, Р, счел существенным обстоятельством:, способным повлиять на волеизъявление избирателей, сокрытие дохода в сумме 8333 руб. Суд удовлетворил требование избирательной комиссии и отменил регистрацию кандидатом в депутаты гр. Р.2

В другом деле тот же суд отказал в удовлетворении требования избирательной комиссии об отмене регистрации кандидатом в депутаты гр. К. на том основании, что неуказание сведений о доходах в сумме 248 руб. является несущественным. В качестве дополнительного основания суд также установил, что сведения о доходах кандидата в депутаты еще нигде не обнародовались, а потому избиратели не были введены в заблуждение этими недостоверными данными. На основании изложенного суд, оценив несущественное значение сокрытой информации, отказал избирательной комиссии в требовании об отмене регистрации кандидатом в депутаты гр. К.1

Таким образом, в первом примере суд усмотрел, что недобросовестные действия гр. Р., выразившиеся в предоставлении суду недостоверных объяснений по делу, являются злоупотреблением процессуальными правами, так как они могут причинить вред и противоречат целевому назначению указанных прав, и удовлетворил требование заявителя. Во втором примере суд не удовлетворил требование заявителя, поскольку недобросовестные действия гр. К. по даче объяснений по делу, которые противоречили целевому назначению процессуальных прав, при рассмотрении и разрешении дела не были признаны злоупотреблением соответствующими правами, так как не причинили вред.

В следующем примере из практики арбитражных судов прошлых лет также оценивалась по усмотрению недостоверность или достоверность представленной стороной информации.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел протест Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на решение от 08.02.96, постановление апелляционной инстанции от 04.07.96 Арбитражного суда г. Москвы по делу № 33-280а и постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 02.09.96 по тому же делу.

Заслушав и обсудив доклад судьи, Президиум установил следующее.

Индивидуальное частное предприятие «А плюс Д» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Шереметьевской таможне о признании недействительным постановления от 01.09.95 №08500-215/95 о изыскании 6 030 700 000 руб. штрафных санкций за нарушение таможенных правил.

Решением от 08,02.96 в иске отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 04.07.96 решение суда оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 02.09 96 оставил решение и постановление без изменения.

В протесте Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации предлагается указанные судебные акты отменить и признать спорное постановление Шереметьевской таможни недействительным.

Президиум считает, что протест подлежит удовлетворению, в частности, по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, истец направил самолет Ил-76 для работы в Заир. В последующем указанный самолет по контракту от 04.01.94 № 14/0017 предприятием продан.

Шереметьевская таможня, сославшись на допущенные истцом нарушения таможенных правил, приняла постановление от 01.09.95 №08500-215/95, согласно которому с предприятия взыскано 6 030 700 000 руб., составляющих стоимость самолета, и штраф в размере 100 процентов от этой стоимости.

Принимая постановление, таможня исходила из того, что предприятием допущено нарушение таможенных правил, предусматривающих ответственность, установленную ч. 1 ст. 279 Таможенного кодекса Российской Федерации.

В частности, по мнению таможни, предприятием не заявлены в установленной форме достоверные сведения о самолете.

Президиум ВАС РФ не усмотрел лжи в объяснениях истца и пояснил, что недекларирование или недостоверние декларирование есть незаявление по установленной письменной, устной или иной форме достоверных сведений либо заявление недостоверных сведений о товарах и транспортных средствах, их таможенном режиме и других сведений, необходимых для таможенных целей.

В данном случае таких нарушений не допущено^ поскольку самолет предприятием был продекларирован, о чем свидетельствует декларация от 19.10.94 №08502/19104/028452, на которой имеются отметки таможни о разрешении на его выпуск. Принадлежность этих отметок таможне подтверждена результатами экспертизы.

Президиум не усмотрел обмана в ссылке истца на незарегистрированную ранее таможенную декларации? и указал, что данное обстоятельство не может служить основанием ДДО привлечения истца к ответ-

ственности по ч. 1 ст. 279 Таможенного кодекса Российской Федерации, так как первичная декларация была аннулирована Кроме того, в упомянутой статье предусмотрена ответственность за недекларирование или недостоверное декларирование товаров и транспортных средств, а не за обстоятельства, связанные с регистрацией деклараций, проводимой самой таможней

Таким образом, в приведенном примере Президиум ВАС РФ не усмотрел недобросовестности в поведении истца, не посчитал ложью данные им объяснения по делу и, следовательно, не установил злоупотребление процессуальными правами и не применил к истцу неблагоприятные последствия.

Недобросовестное поведение лица, участвующего в деле, может также проявляться в фальсификации доказательств. В современной отечественной судебной практике фальсификация доказательств чаще устанавливается в арбитражном судопроизводстве в силу нормы ст. 161 АПК РФ.

Так, по одному из дел, рассмотренных Арбитражным судом г. Москвы, общество с ограниченной ответственностью «Пробус» обратилось с заявлением к Инспекции МНС России № 28 по Юго-Западному административному округу г. Москвы о признании недействительным ее решения от 20 марта 2003 г. № 09-58-39 и обязании возместить НДС.

Решением от 30 июня 2003 г., оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 2 декабря 2003 г., Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил требования общества, признав истца добросовестным налогоплательщиком.

Инспекция МНС РФ № 28 обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой сослалась на недобросовестность налогоплательщика, создавшего видимость уплаты НДС российскому поставщику и видимость экспорта с целью возмещения налога из бюджета.

Кассационная инстанция установила, в частности, что ООО «Пробус», обратившись с требованием о возмещении НДС из федерального бюджета в размере 44 376 451 руб., фактически не занималось какой-либо финансово-хозяйственной деятельностью с момента регистрации до совершения данной экспортной операции, не имело в своем распоряжении каких-либо значимых средств и других активов для приобре-

тения материальных ценностей. В то же время в представленных в налоговую инспекцию ООО «Пробус» документах указывалось на то, что оно получило в свое распоряжение «многофункциональные анализаторы протоколов МАП-1» на сумму свыше 7 млн долл. США, которые экспортировало за рубеж по заключенным с иностранной фирмой крайне невыгодным и рискованным контрактам, а именно: с отсрочкой платежа за товар на один месяц после вывоза с таможенной территории РФ, без каких-либо обозначенных гарантий получения оплаты за товар, обязательных в международном деловом обороте.

Суд кассационной инстанции полагает, что объяснением указанным обстоятельствам может служить лишь то, что фактическая стоимость товара, приобретенного ООО «Пробус», обозначенного как МАП-1 и вывезенного в г. Дубай (ОАЭ), ничтожна мала, в силу чего необходимо исследовать происхождение товара. ГТК РФ ответил на запрос суда, что идентифицировать товар, определить его потребительские свойства и рыночную стоимость не представляется возможным ввиду отсутствия какой-либо информации о его существовании. Государственный комитет по стандартизации пояснил суду, что данными о заводе-производителе «многофункциональных анализаторов протоколов МАП-1» не располагает.

Налоговый орган настаивает на том, что денежными средствами, иными материальными активами, а также другими общепринятыми в финансово-хозяйственной деятельности гарантиями выполнения обязательств по заключенным договорам с иностранным покупателем от 04.10,02, от 07.10.02, от 08.10.02 г., где указано, что ООО «Пробус» получило в свое распоряжение «многофункциональные анализаторы протоколов МАП-1» на сумму свыше 7 млн долл. США, ООО «Пробус» не располагало.

В связи с этим кассационная инстанция судебные акты отменила, а дело предала на новое рассмотрение в суд первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 161 АПК РФ в случае подачи инспекцией заявления о фальсификации доказательств'.

Итак, в приведенном примере арбитражный суд кассационной инстанции поставил вопрос о недобросовестности налогоплательщика, злоупотреблении: процессуальным правом: яа представление доказав тельств путем фальсификации, поскольку из материалов дела усматри-

вается, что 000 «Пробус» с помощью поддельной документации, создававшей видимость уплаты НДС российскому поставщику и видимость экспорта, имело цель возмещения налога из бюджета и причинения государству экономического ущерба в особо крупных размерах.

В процессе нового рассмотрения дела в суде первой инстанции необходимо выполнение требований ст. 161 АПК РФ, в частности, об обращении инспекции с письменным заявлением о фальсификации конкретных документов. В противном случае суд по своему усмотрению установить их поддельность не сможет

На наш взгляд, неблагоприятными последствиями при применении ст. 161 АПК РФ могут быть; отказ в удовлетворении требований стороны, ссылающейся на поддельные доказательства, уголовно-правовые последствия (ч. 1 ст. 303 УК РФ), отнесение всех судебных расходов на лицо, злоупотребившее правами (п. 2 ст. 111 АПК РФ).

(2) По нашему мнению, судейское усмотрение применяется при установлении злоупотребления правами непроцессуального характера лицами, участвующими в деле, в форме недобросовестности.

Данный вывод представляется правильным, поскольку находит подтверждение в судебной практике разных лет.

Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел протест заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на решение от 20.12.96, постановление апелляционной инстанции от 13.05.97 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № 96-9/147 и постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.07.97 по тому же делу

Президиум считает, что протест подлежит удовлетворению, в частности, по следующим основаниям.

Между Кузбассоцбанком в лице его Зыряновского филиала и фирмой «Арткос» 03.10.95 заключен договор № 62/95 на предоставление заемщику кредитной линии в сумме 300 000 000 руб. под 150 процентов годовых на срок до 03.04.96. При нарушении срока возврата кредита размер процентов составляет 300 процентов годовых.

В обеспечение возврата кредита банком заключен договор поручительства от 11,01.96 № 1-96 с фирмой «Артэкс», согласно которому поручитель принял на себя обязательство отвечать перед кредитором в том же объеме, что и должник, в частности, за уплату процентов, возмещение убытков, уплату неустойки. В договоре установлена солидарная ответственность поручителя и должника.

Подлежащие уплате повышенные проценты явно несоразмерны последствиям нарушения обязательства, в связи с чем судебным инстанциям следовало применить ст. 333 ГК РФ и снизить их размер при удовлетворении исковых требований.

Более того, Президиум усматривает, что установление в кредитном договоре необоснованно завышенных процентов (300 процентов годовых) при невозврате кредита в срок по существу является злоупотреблением правом, так как потери банка полностью покрываются ставкой обычных процентов (150 процентов годовых).

При таких обстоятельствах Президиум ВАС РФ считает возможным применить ст. 10 ГК РФ и оставить ко взысканию с поручителя только проценты по ставке - 150 процентов годовых за пользование кредитом в сумме 177 510 338 руб., а во взыскании остальной части процентов отказать1.

Таким образом, в приведенном примере Президиум ВАС РФ применил относительно-определенную норму ст. 10 ГК РФ, содержащую категорию добросовестности, и усмотрел в действиях банка злоупотребление гражданским правом, поскольку посчитал его действия по установлению в кредитном договоре необоснованно завышенных процентов при невозврате кредита в срок недобросовестными, причиняющими вред и противоречащими целевому назначению гражданских прав.

Отметим, что актуальность применения в современной отечественной арбитражной практике нормы ст. 10 ГК РФ, содержащей категорию добросовестности, несомненна, поскольку «мы живем в условиях недобросовестности в коммерческих делах, которая оказывает общее негативное влияние на макроэкономические тенденции»2.

В частности, в арбитражные суды недобросовестно предъявляются иски о признании сделки недействительной в целях избежания платежей по договорам, в частности, за выполненные работы, оказанные услуги. В этих случаях, как представляется, арбитражная практика могла бы смелее использовать в своей деятельности категорию добросовестности, содержащуюся в норме ст. 10 ГК РФ.

Так, Л.В. Щенникова приводит следующий пример.

По договору строительного подряда организация-подрядчик взяла на себя обязательство произвести отделочные работы к установленному

сроку с условием внесения авансовых платежей в середине срока и итоговой оплаты выполненных и принятых работ в сумме, указанной в долларовом эквиваленте. Подрядчик нарушил сроки выполнения работ, и на момент оплаты в связи с общим финансовым обвалом рублевая сумма, соответствующая валютной оговорке, оказалась явно неэквивалентной произведенным затратам С одной стороны, взыскание указанной в договоре суммы за выполненные работы составляло субъективное право требования подрядчика С другой - сам факт принудительного взыскания сумм, установленных договором с помощью валютной оговорки, мог бы повлечь нарушение принципа равноправия сторон, т.е добросовестности1.

В приведенном примере заказчик, отстаивая свои имущественные интересы, пытался недобросовестно обосновывать недействительность договора Арбитражному суду при рассмотрении и разрешении дела по существу следовало бы применить категорию добросовестности и на основании ст 10 ГК РФ усмотреть в действиях истца злоупотребление гражданским правом

В последние годы вышестоящие судебные инстанции при рассмотрении конкретных дел подчеркивают значение установления добросовестности или недобросовестности в действиях стороны и определения неблагоприятных последствий вследствие злоупотребления субъективными правами

Так, ОАО «Ламзурь» обратилось в арбитражный суд с иском о признании неправомерными действий руководителя ИМНС РФ, выразившихся в отказе признать исполненной обязанность по уплате НДС и зачесть сумму уплаченного налога в счет предстоящих платежей, В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, к участию в деле судом привлечены ООО «Айкон — XXI век» и АКБ «БМБ - Банк». Решением в удовлетворении исковых требований отказано. Постановлением апелляционной инстанции судебный акт отменен, исковые требования удовлетворены.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из следующего. Отношения между ОАО «Ламзурь» и АКБ «БМБ — Банк» основаны на договоре расчетно-кассового обслуживания По сведениям налоговых органов, на момент открытия счета в

названном банке ОАО «Лазурь» имело шесть расчетных и шесть валютных счетов, среди них один расчетный и два валютных счета в других коммерческих банках, которые могли быть использованы для исполнения обязательств по уплате налогов

АКБ «БМБ - Банк» с 24 02 99 имел картотеку неоплаченных платежных документов, не прерывавшуюся до момента отзыва у него лицензии 06 06 00, что подтверждается письмом Главного управления Банка России

Суд первой инстанции на основании представленных налоговым

органом доказательств дал оценку обстоятельствам, связанным с поступлением средств на расчетный счет ОАО «Ламзурь» в АКБ «БМБ -Банк», использованных для уплаты налога

Во внимание было принято, что ОАО «Ламзурь» (продавец) заключило с ООО «Айкон - XXI век» (покупателем) договор купли-продажи, по условиям которого продавец обязался продать, а покупатель - принять и оплатить продукцию на общую сумму 4 млн руб. Согласно названному договору покупатель должен произвести предварительную оплату продукции на всю сумму не позднее семи календарных дней с момента подписания договора

Соглашением стороны установили, что единственным условием возникновения обязанности продавца по отгрузке покупателю продукции являются успешно произведенные по определенной схеме полная предварительная оплата продукции и погашение задолженности перед федеральным бюджетом по НДС на сумму 4 млн руб

В счет оплаты по договору купли-продажи покупатель платежным

поручением от 14.03 00 со своего расчетного счета, открытого в АКБ «БМБ - Банк», перечислил 4 млн руб. на расчетный счет продавца в том же банке. Банк исполнил платежное поручение путем внутренних банковских проводок. Между тем на расчетном счете ООО «Айкон -XXI век» до 10.03.00 денежные средства отсутствовали и были зачислены на него с расчетного счета ООО «БИК-Маркет», имевшегося в том же банке

В соответствии с п 2 ст 45 НК РФ обязанность налогоплательщика по уплате налога считается исполненной с момента предъявления в банк поручения на уплату соответствующего налога при наличии достаточного денежного остатка на счете налогоплательщика.

Принимая решение об отказе в иске, суд первой инстанции дал оценку обстоятельствам, связанным с исполнением истцом обязаюю-

стей по уплате налога в их взаимосвязи, и усмотрел, что ОАО «Лам-зурь» является недобросовестным налогоплательщиком и к нему не может быть применено положение ст. 45 НК РФ о надлежащем исполнении налоговой обязанности.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя исковые требования, суд апелляционной инстанции указал на факт списания денежных средств в счет уплаты налога в размере 4 млн руб. с расчетного счета ОАО «Ламзурь» Суд кассационной инстанции поддержал выводы апелляционной инстанции1

Президиум ВАС РФ, пересматривая судебные акты, отметил, что важным для удовлетворения иска или отказа в его удовлетворении является вопрос о добросовестности налогоплательщика, который надлежащим образом не исследовался. Для установления злоупотребления субъективными правами со стороны истца и возможного применения неблагоприятных последствий ключевым является исследование преднамеренности действий налогоплательщика по созданию остатка средств на расчетном счете в неплатежеспособном банке, т.е. цели недобросовестного осуществления субъективного права и причинения действиями истца вреда

Рассмотрев категорию добросовестности в субъективном смысле и ее взаимосвязь с злоупотреблением правами и судейским усмотрением, перейдем к анализу добросовестности в объективном значении и изучим ее взаимоотношение с злоупотреблением правом на усмотрение суда.

Добросовестность, злоупотребление правом на судейское усмотрение. Отметим, что в отечественной юридической литературе проблема возмещения вреда, причиненного лицу при отправлении правосудия, длительное время связывалась в основном с последствиями необоснованного осуждения2. В последние годы специалистами подчеркивается необходимость повышения эффективности правосудия по гражданским делам, совершенствования законодательства «об ответственности государства за неэффективное правосудие»3 и отмечается, в частности, что

I Определение судейского усмотрения

«уголовно не наказуемые, но незаконные виновные действия (или бездействия) судьи в судопроизводстве (нарушение разумных сроков разбирательства, несвоеврменное вручение заинтересованным лицам процессуальных документов, неправомерная задержка исполнения и т.п.), причинившие вред конкретным лицам, должны рассматриваться как нарушение права на справедливое судебное разбирательство. И это предполагает необходимость компенсации пострадавшим лицам независимо от того, установлена ли уголовная вина судьи или нет»1

Л В Бойцова полагает, что «гражданская ответственность судьи должна наступать только в исключительных случаях серьезного пренебрежения обязанностями, явных злоупотреблений и грубой неосторожности»2

В пределах настоящего исследования проблема ответственности

судьи связана с рассмотрением установленных неблагоприятных последствий при злоупотреблении правом на судейское усмотрение. В этих целях нами будет проведен анализ соотношения добросовестности, злоупотребления судебной властью и судейского усмотрения

Первоначально определим два блока основных положений.

Первый блок включает в себя следующие утверждения. Во-первых, право применения судейского усмотрения предоставлено и закреплено законодателем. Во-вторых, применение усмотрения представляет собой процессуальное право (обязанность) суда В-третьих, недобросовестность при осуществлении судейского усмотрения может означать злоупотребление соответствующим процессуальным правом. В-четвертых, действия судьи по усмотрению, формально опирающиеся на принадлежащее ему право, могут оказаться злоупотреблением указанным правом в двух случаях: 1) если поведение судьи противоречит доброй совести, добрым нравам, причиняет зло (см. второй блок); 2) если оно не согласуется с установленными законодательно целями гражданского или арбитражного судопроизводства или закрепленными целями совершения определенного процессуального действия В-пятых, злоупотребление правом на судейское усмотрение может являться злоупотреблением должностными полномочиями при наличии условий, закрепленных ст. 285 УК РФ.

Второй блок основных положений устанавливает, что в предлагаемой проблеме исследования зло может представлять собой: 1) вред, причиненный усмотрением при осуществлении правосудия; 2) вред, причиненный усмотрением при осуществлении гражданского или арбитражного судопроизводства; 3) нарушение в процессе осуществления судейского усмотрения прав, свобод и интересов субъектов права, создание ситуации, при которой их невозможно реализовать; 4) явление, тождественное любому социальному вреду, который причиняется общественным отношениям при применении дискреции (discretio).

Рассмотрим приведенные блоки основных положений.

По нашему мнению, следует проводить различие между (1) ненадлежащим использованием права на судейское усмотрение, (2) злоупотреблением судьей должностными полномочиями, образующими состав уголовно-наказуемого деяния, и (3) злоупотреблением судьей процессуальными правами, закрепленными в нормах закона (ГПК РФ, АПК РФ), в частности правом на усмотрение.

(1) Ненадлежащее использование права на применение судейского усмотрения может противоречить целям гражданского или арбитражного судопроизводства или целям совершения отдельного процессуального действия, является недобросовестным виновным поведением в форме неосторожности, но не направлено на причинение вреда. Примером ненадлежащего использования права на осуществление судейского усмотрения является ошибка в оценке относимости доказательств по делу, когда суд по усмотрению принимает доказательства, не имеющие значения для рассмотрения и разрешения дела, что влияет на изменение или отмену решения суда первой инстанции (ст. 58, п. 2 ст, 362 ГПК РФ, п. 1 ст. 67, п. 3 ст. 270 АПК РФ). Наиболее часто встречающийся недостаток судебных решений - это ненадлежащее применение судом первой инстанции усмотрения при установлении фактов, имеющих значение для правильного разрешения дела. Неблагоприятными последствиями для судьи в данных случаях могут являться предусмотренные законодательством отмена или изменение решения суда.

(2) В случае злоупотребления правом на судейское усмотрение, образующим уголовно-наказуемое деяние, объективную сторону образуют недобросовестные действия судьи, имеющие противоправную цель, подпадающие под действие нормы ст. 285 УК РФ. Неблагоприятным последствием выступают возможная уголовная ответственность судьи и ответственность государства в силу ч. 2 ст. 1070 ГК РФ.

Согласно п. 2 ст. 1070 ГК РФ вред, причиненный при осуществлении правосудия, возмещается в случае, если вина судьи установлена приговором суда, вступившим в законную силу.

Причиненный вред должен возмещаться по правилам гражданского судопроизводства.

Из указанной статьи следует, что вред, наступивший вследствие, inter aha, недобросовестных действий (бездействия) суда по усмотрению, будет возмещаться государством при условии, если,

-причинение вреда вследствие применения судейского усмотрения имеет место при осуществлении правосудия, т.е. при разрешении дела по существу и вынесении решения (ст. 18, 118 (ч. 1 и 2), 120, 125, 126,127 Конституции РФ);

- действия судьи по усмотрению имеют противоправную цель;

- данные действия совершены судьей умышленно (ст. 305 УК РФ) или по неосторожности (ст. 293 УК РФ),

- вина судьи установлена приговором суда, вступившим в законную силу

(3) При злоупотреблении судьей процессуальными правами, закрепленными в нормах закона (АПК РФ, ГПК РФ), возможно возникновение дисциплинарной ответственности судьи и гражданско-правовой ответственности государства за действия (бездействие) судьи по усмотрению в тех случаях, когда вина судьи установлена судебным решением.

Дисциплинарная ответственность судей наступает в силу Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации». В соответствии с нормой ст. 12.1 указанного Закона за совершение дисциплинарного проступка (нарушение норм настоящего Закона, а также положений Кодекса судейской этики, утвержденного Всероссийским съездом судей) на судью, за исключением судей Конституционного Суда Российской Федерации, может быть наложено дисциплинарное взыскание в виде предупреждения, досрочного прекращения полномочий судьи.

Решение о наложении на судью дисциплинарного взыскания принимается квалификационной коллегией судей, к компетенции которой относится, рассмотрение вопроса о прекращении полномочий этого судьи на момент принятия решения.

Так, если судья, действуя грубо, неосторожно, осуществил усмотрение, нарушив требование материального или процессуального закона, содержание которого судье известно и понятно, то в силу ст. 12-2 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации» к нему могут быть

применены меры дисциплинарной ответственности В случае умышленного (цель - оказать содействие одной из сторон) или неосторожного (без цели, в силу безответственного отношения к своим обязанностям) применения судейского усмотрения, ведущего к затягиванию производства по делу, к судье также возможно применение дисциплинарной ответственности в силу ст. 12-2 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации». Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 2 постановления от 24 августа 1993 г «О сроках рассмотрения уголовных и гражданских дел судами Российской Федерации» разъяснил, что преднамеренное грубое или систематическое нарушение судьей процессуального закона, повлекшее волокиту при рассмотрении уголовных или гражданских дел и существенно ущемляющее права и законные интересы граждан, следует рассматривать с учетом конкретных обстоятельств как совершение поступка, позорящего честь и достоинство судьи или ущемляющего авторитет судебной власти1. Согласно подп. 9 п. 1 ст. 14 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации» такой поступок является основанием для прекращения полномочий судьи2.

Положение о возмещении государством вреда, причиненного при осуществлении гражданского судопроизводства в случаях, когда спор не разрешается по существу в результате незаконных действий (или бездействия) суда, если вина судьи установлена не приговором суда, а иным соответствующим судебным решением, закреплено постановлением Конституционного Суда РФ от 25 января 2001 г. «По делу о проверке конституционности положения п, 2 ст. 1070 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан И.В. Богданова, А.Б. Зернова, СИ. Кальянова и Н.В. Труханова».

Конституционно-правовой смысл положения п. 2 ст. 1070 ГК РФ, выявленный в настоящем постановлении Конституционного Суда РФ, является общеобязательным и исключает любое иное его истолкование в правоприменительной практике,

В постановлении записано, что Федеральному Собранию надлежит в законодательном: порядке урегулировать основание И порядок возмещения государством вреда,, причиненного незаконными действиями (или бездействием) суда (судьи), а также определить подведомственность и подсудность соотвежеявующих дел.

Вследствие названного постановления положение о вине судьи, установленной приговором суда, закрепленное п. 2 ст. 1070 ПС РФ, не может служить препятствием для возмещения вреда, причиненного злоупотреблением правом на судейское усмотрение в гражданском судопроизводстве, например, при вынесении соответствующих определений, принятии мер обеспечительного характера, отложении процесса и при совершении (или несовершении) иных действий по усмотрению, которые не связаны с разрешением дела по существу.

По нашему мнению, в судебном решении должно быть установлено: -осуществление недобросовестных действий (бездействия) суда по усмотрению;

- причинение вреда вследствие данного поведения; -применение судейского усмотрения в противоречии с целями

гражданского судопроизводства или целями совершения определенного процессуального действия;

- совершение данных действий судьей умышленно или по неосторожности;

- вина судьи (при этом не действует положение о презумпции вины причинителя вреда, предусмотренное и, 2 ст. 1064 ГК РФ),

Укажем, что, исходя из толкования приведенного постановления Конституционного Суда РФ, в настоящее время вина судьи арбитражного суда не может быть установлена судебным решением, что требует законодательного регулирования.

Отметим, что на сегодняшний день механизм привлечения государства к ответственности за действия (бездействие) судьи, если вина судьи установлена судебным решением, не определен.

Так, в определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 24 января 2002 г. по рассмотрению жалобы Ф. записано, в частности, что действующим законодательством основания и порядок возмещения государством вреда, причиненного незаконными действиями (бездействием) судьи, а также подведомственность и подсудность данной категории дел не урегулированы. Постановлением Конституционного Суда РФ от 25 января 2001 г. предусмотрено, что Федеральному Собранию надлежит в законодательном порядке урегулировать основания и порядок возмещения государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) суда (судьи), а также определить подведомственность и подсудность дед применительно к случаям, когда ставится вопрос о возмещении государством

вреда, причиненного при осуществлении гражданского судопроизводства

До настоящего времени соответствующего закона не принято, следовательно, имеются препятствия к рассмотрению заявления Ф, поэтому сам вывод судьи о невозможности рассмотрения последнего в порядке гражданского судопроизводства является правильным1.

Во втором блоке основных положений было указано, что в интересующем нас соотношении зло может представлять собой вред; нарушение в процессе осуществления судейского усмотрения прав, свобод и интересов субъектов права, создание ситуации, при которой их невозможно реализовать; явление, тождественное любому социальному вреду, который причиняется общественным отношениям при применении discretio.

Приведем характерный пример причинения зла, в котором прослеживается взаимосвязь между добросовестностью и злоупотреблением правом на судейское усмотрение.

В соответствии со ст. 140 ГПК РФ, ст 91 АПК РФ суд в качестве меры по обеспечению иска может запретить ответчику совершать определенные действия. Указанная норма закрепляет право суда на осуществление усмотрения при принятии мер обеспечительного характера. Судебная практика показывает, что суды при применении п. 2 ст. 134 ГПК РСФСР (п. 2 ст. 140 ГПК РФ), п. 2 ст. 91 АПК РФ причиняют общественным отношениям вред, поскольку практически парализуют деятельность участников гражданского оборота. Следовательно, осуществляется злоупотребление правом на судейское усмотрение. Например, суд общей юрисдикции в Рязанской области в качестве меры по обеспечению иска физического лица к главе компании ЛУКОЙЛ запретил Транснефти экспортировать нефть ЛУКОЙЛа. Судья Кунцевского межмуниципального суда г. Москвы по иску акционера - физического лица о предоставлении документов общества в качестве мер по обеспечению иска запретила ЗАО «Техинфо Комьюникэйшяз» проводить действия, направленные на отчуждение любого имущества, открывать расчетные и иные счета и приостановила деятельность совета директоров общества2. Акционерные общества в результате указанных действий понесли убытки. В данных случаях можно консштровать, что суды при приня-

тии обеспечительных мер по усмотрению злоупотребили правом, создали ситуацию, при которой субъекты не могли реализовать свои права. Вина судей не была доказана в судебном порядке.

В связи со сложившейся судебной практикой отметим, что исправить ситуацию возможно, если суды будут учитывать следующие положения Во-первых, суд осуществляет усмотрение при принятии мер по обеспечению иска на основании нормы закона (ст. 91 АПК РФ, ст. 140 ГПК РФ). Во-вторых, при применении усмотрения судом должны быть соблюдены специальные пределы, в частности добросовестность. В-третьих, в случаях, если в процессе применения судейского усмотрения происходит нарушение прав, свобод и интересов субъектов права, создается ситуация, при которой их невозможно реализовать, то суд осуществляет злоупотребление правом на судейское усмотрение. Следовательно, судам необходимо сосредоточить внимание на пределах осуществления судейского усмотрения, в частности, при применении ст. 140 ГПК РФ, ст. 91 АПК РФ, учитывая, что по любым категориям дел принятие мер обеспечительного характера должно соответствовать добросовестности, не нарушать права граждан, закрепленные в Конституции РФ и отраслевом законодательстве. В противном случае суды, осуществляющие злоупотребление правом, могут нести ответственность в соответствии с действующим гражданским законодательством и постановлением Конституционного Суда РФ от 25 января 2001 г.

Отметим также, что действия судьи по усмотрению принятия иных

мер по обеспечению иска, формально опирающиеся на принадлежащее ему право, закрепленное ч. 2 п. 5 ст. 140 ГПК РФ, могут оказаться злоупотреблением правом в случае, inter alia, если они не согласуются с целями данного конкретного процессуального действия, указанными в ст, 139 ГПК РФ

Подведем итог рассмотрению категории добросовестности как специального предела выбора при осуществлении судейского усмотрения.

В рамках судейского усмотрения добросовестность представляет

собой основной или субсидиарный предел выбора варианта решения правового вопроса в случаях закрепления указанной категории в материальной или процессуальной относительно-определенной правовой норме или постановлениях Пленума ВАС РФ, Конституционного Суда Российской Федерации и применения соответствующего положения при рассмотрении или разрешении конкретного дела. Является поведение добросовестным или недобросовестным, определяется судом по усмот-

рению с учетом конкретных обстоятельств дела и содержания нормы права. Отсутствие в юридической норме дефиниции добросовестности продумано законодателем.

Определяя добросовестность, мы имеем в виду поведение среднего разумного человека. Требование добросовестности применительно к субъективным правам и обязанностям связано с воздержанием лица от вредоносного поведения, модель которого установлена в законе (или договоре). При оценке добросовестности действий судом должен использоваться критерий их разумного осознания (понимания) и предвидения

В гражданском процессуальном и арбитражном процессуальном праве следует исходить из понимания добросовестности в объективном и субъективном значениях

Субъективное значение указанной категории связывается с добросовестностью лиц, участвующих в деле.

Добросовестность в объективном значении касается поведения суда, добросовестного, недобросовестного осуществления прав и обязанностей, которыми в соответствии с действующим законодательством наделены судьи для осуществления возложенных на них функций.

Недобросовестное осуществление процессуального права следует признавать злоупотреблением соответствующим правом. Недобросовестность является одной из форм злоупотребления правом непроцессуального характера. Не любые недобросовестные действия представляют собой злоупотребление правом.

Законодательно закрепленная дефиниция злоупотребления правом отсутствует, поскольку невозможно объективно предусмотреть все положения, которые в данном случае требуют правового регулирования. Применение данной категории в процессе осуществляется по усмотрению суда.

Злоупотребление правами - это использование субъективных прав (умышленное, небрежное/, самонадеянное) в противоречии с их целевым назначением, причиняющее вред.

Злоупотребление правом отличается от его ненадлежащего использования. При ненадлежащем пользовании правом лицо выходит за границы дозволенного поведения, которые установлены не Целевым предписанием (как при злоупотребленщг правом), а запретом конкретных действий. Следовательно, данные дейздвия представляют собой превышение субъективных прав.

Судейское усмотрение применяется при установлении недобросовестного пользования процессуальными правами лицами, участвующими в деле. Осуществляя усмотрение, суд устанавливает следующие способы злоупотребления процессуальными правами указанными участниками процесса:

а) злоупотребление правом на обращение в суд;

б) злоупотребление правом на установленный порядок возбуждения, рассмотрения и разрешения определенных групп дел в судах общей юрисдикции и арбитражных судах,

в) искусственное изменение подсудности дела;

г) умышленное затягивание процесса;

д) представление недостоверных доказательств.

Судейское усмотрение применяется при установлении злоупотребления правами непроцессуального характера лицами, участвующими в деле, в форме недобросовестности.

Следует проводить различие между ненадлежащим использованием права на судейское усмотрение, злоупотреблением судьей должностными полномочиями, образующими состав уголовно-наказуемого деяния, и злоупотреблением судьей процессуальными правами, закрепленными в нормах закона (ГПК РФ, АПК РФ), в частности, правом на усмотрение.

Ненадлежащее использование права на применение судейского усмотрения может противоречить целям гражданского или арбитражного судопроизводства или целям совершения отдельного процессуального действия, является недобросовестным виновным поведением в форме неосторожности, но не влечет причинение вреда (не представляет собой зло).

В случае злоупотребления правом на судейское усмотрение, образующим уголовно наказуемое деяние, объективную сторону составляют недобросовестные действия судьи, имеющие противоправную цель, подпадающие под действие нормы ст. 285 УК РФ. Неблагоприятным последствием выступают возможная уголовная ответственность судьи и ответственность государства в силу ч. 2 ст. 1070 ГК РФ.

При злоупотреблении судьей процессуальными правами, закрепленными в нормах закона (АПК РФ, ГПК РФ), возможно возникновение дисциплинарной ответственности судьи и гражданско-правовой ответственности государства за действия (бездействие) судьи по усмотрению в тех случаях, когда вина судьи установлена судебным решением.

Перейдем к рассмотрению следующего специального предела выбора при осуществлении судейского усмотрения, а именно целесообразности.

<< | >>
Источник: Папкова О.А.. УСМОТРЕНИЕ СУДА. 2005

Еще по теме Категория добросовестности в гражданском и арбитражном процессах.:

  1. Порядок назначения судебно-бухгалтерской экспертизы в гражданском и арбитражном процессе
  2. VI. ОГРАНИЧЕНИЯ СУДЕЙСКОГО УСМОТРЕНИЯ В ГРАЖДАНСКОМ И АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССАХ
  3. V. ОСОБЕННОСТИ СУДЕЙСКОГО УСМОТРЕНИЯ В ГРАЖДАНСКОМ И АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССАХ
  4. IV. ВИДЫ СУДЕЙСКОГО УСМОТРЕНИЯ В ГРАЖДАНСКОМ И АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССАХ
  5. Особенности процессуального статуса эксперта в уголовном, гражданском и арбитражном процессе, производстве по делам об административных правонарушениях
  6. Вопрос 1. Понятие гражданского процессуального права и гражданского процесса
  7. Тема 9. Иск и право на иск в арбитражном процессе. Обеспечительные меры в арбитражном процессе
  8. Тема 2. Понятие арбитражного процесса и арбитражного процессуального права
  9. 1.3. Виды арбитражного судопроизводства и стадии арбитражного процесса
  10. Вопрос 18. Участие прокурора в гражданском процессе. Формы участия прокурора в гражданском процессе
  11. § 1. Арбитражный процесс. Арбитражная процессуальная форма
  12. Раздел IV ФУНКЦИИ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ, СВЯЗАННЫЕ С ИСПОЛНЕНИЕМ СУДЕБНЫХ АКТОВ, РАЗРЕШЕНИЕМ СПОРОВ ТРЕТЕЙСКИМИ СУДАМИ И УЧАСТИЕМ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ
  13. И. В. Решетникова, В. В. Яр­ков. Гражданский процесс, 2016
  14. § 2. Стороны гражданского процесса
  15. Глава 21. Особенности производства в арбитражном суде по отдельным категориям дел
  16. Раздел IV. ОСОБЕННОСТИ ПРОИЗВОДСТВА В АРБИТРАЖНОМ СУДЕ ПО ОТДЕЛЬНЫМ КАТЕГОРИЯМ ДЕЛ