<<
>>

Вопрос 7. Источники международного права

Под источником международного права понимается форма вы­ражения и закрепления нормы международного права. Необходи­мо отметить, что, согласно статье 38 Статута Международного суда, «суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет:

а) международные конвенции, как общие, так и специальные, определенно признанные спорящими государствами;

б) международный обычай как доказательство всеобщей прак­тики, признанной в качестве правовой нормы;

в) общие принципы права, признанные цивилизованными на­циями;

г) судебные решения и доктрины наиболее квалифицирован­ных специалистов по публичному праву различных наций в каче­стве вспомогательного средства для определения правовых норм».

В теории международного права основными источниками при­знаются международный договор и международный обычай.

Под международным договором понимается соглашение между государствами или другими субъектами международного права, заключенное в письменной форме, по поводу установления, изме­нения или прекращения взаимных прав и обязанностей. Количе­ство договорных норм огромно, и в практике чаще всего прихо­дится иметь дело с этими нормами.

Под международным обычаем согласно статье 38 Статута Меж­дународного суда понимается доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы. Обычные нормы склады­ваются в международной практике и признаются субъектами меж­дународного права как обязательное правило поведения. От обы­чая следует отличать обыкновения, то есть правила международ­ной вежливости и этикета.

Договорный процесс создания международно-правовых норм представляется по всем канонам юридической логики оптималь­ным по факту существования формализованного письменного акта, применение которого может быть обеспечено через Международ­ный суд. Разумеется, обычно-правовая норма также может стать предметом анализа в суде при принятии решения о востребован­ности ее соблюдения.

Именно так и было в деле о дипломатиче­ском и консульском персонале США в Тегеране, когда Междуна­родный суд в вынесенном единогласно постановлении от 15 де­кабря 1979 г. заявил, что захват посольства и его пользующегося международной защитой персонала противоречит обычно-право­вым нормам о неприкосновенности и экстерриториальности ди­пломатического представительства.

Очевидность доводов в пользу целесообразности договор­но-правового процесса выработки норм международного права признается всеми российскими учеными. Однако, констатируя прагматические преимущества письменного договорного акта, никак нельзя умалять международно-правовое значение обычая и всего процесса международного обычно-правового процесса нормопроизводства. И это со всей очевидностью показал Между­народный суд в своих решениях от 15 декабря 1979 г. и 24 мая 1980 г. по делу о дипломатическом и консульском персонале США в Тегеране. Аргументы суда в пользу недопустимости нару­шения международно-правовой обычной нормы о неприкосно­венности и экстерриториальности дипломатического представи­тельства были бесспорны, и это привело к единогласию в суде при вынесении решения по этому делу.

Международный правопорядок на основе верховенства права предусматривает выполнение всеми государствами мирового со­общества своих международных обязательств вне зависимости от источника их возникновения (международные конвенции, между­народный обычай, общие принципы права) с учетом требований принципа добросовестности. Международный обычай как источ­ник международного права наряду с международными конвенция­ми и общими принципами права применяется Международным судом при вынесении им своего решения.

По общему пониманию доктрины и практики международного права, термин «обычай» включает в себя два различных понима­ния исследуемого института.

Во-первых, это процесс создания нормы права. Во-вторых, речь идет об образованной в результате данного процесса юриди­ческой норме, которая отныне получает название обычной нормы.

Таким образом, в одном случае можно говорить о международном нормопроизводстве, а во втором — о материальном продукте соз­дания норм — юридически обязательном правиле поведения в форме международно-правовой обычной нормы. Во исполнение статьи 38 Статута Международного суда в том случае, когда суд «применяет международный обычай», мы имеем дело с уже состо­явшейся обычно-правовой нормой, а если осуществляется «дока­зательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы», то налицо процесс нормопроизводства, при котором про­исходит выработка новой обычно-правовой нормы. С учетом это­го двустороннего значения рассмотрим международный обычай как один из источников международного права.

1. Обычно-правовой процесс нормотворчества складывается из двух элементов. Первый состоит в подтверждении определен­ных актов, обозначаемых как прецеденты. В этом и заключается материальный элемент международного обычая — обыкновение. Второй проявляется через убеждение, предполагающее, что осу­ществление этих актов является необходимым в порядке обяза­тельного предписания права. Такова суть «психологического» эле­мента opinio juris et necessitatis (международное согласие и призна­ние определенного события). Материальный элемент в форме обыкновения становится обязательной нормой при соединении с «психологическим» элементом в виде opinio juris.

Раскрывая содержание материального элемента, следует уста­новить круг субъектов, задействованных в процессе обычного нормопроизводства. Это — государства как основные субъекты международного права и международные организации как произ­водные субъекты международного права. Акты государств, обра­зующие собой материальный элемент, разнообразны по своему характеру. Сюда входят все виды актов внешнеполитических ведомств, включая официальные декларации, дипломатические корреспонденции, решения, а также практика органов исполни­тельной власти, постановления международных и национальных судов. Так, например, в деле Интерхандель Международный суд в своем решении от 21 марта 1959 г. в качестве материального эле­мента принял во внимание международные акты, совершаемые в порядке обеспечения дипломатической защиты.

Межгосударственные акты в форме соглашений могут служить прецедентом. Признавая возможность образования международ­но-правовой нормы на основе односторонних или двусторонних актов в форме юридически значимого поведения государств, док­тринальный и практический интерес вызывает проблема допусти­мости актов пассивного поведения государств при конституирова­нии обычно-правовой нормы. Международные судебно-арбитраж­ные органы в своих постановлениях заявляли, что акты пассивного поведения государств в форме воздержания от совершения опре­деленных действий могут служить в качестве основы при форми­ровании обычно-правовой нормы.

Помимо практики государств, в качестве конститутивных эле­ментов обычая могут выступать судебные и арбитражные реше­ния. Постоянная палата международного правосудия и Междуна­родный суд в своих решениях по конкретным делам признавали постановления предшествующих им судебных и арбитражных ор­ганов в качестве конститутивных элементов обычая.

Установив субъективный состав участников процесса обычно­го нормопроизводства, перейдем к рассмотрению потенциальных областей распространения практики, служащей в качестве матери­ального элемента обычной нормы. Таких областей две: во времени и в пространстве.

Подтверждение практики во времени представляется неотъем­лемым фактором институализации обычая. Требование повторения прямо вытекает из решений Международного суда и арбитража. Фактор времени при создании обычая сопряжен с требованием подтверждения практики в пространстве. Когда речь идет об обы­чае применительно к определенной группе государств, тогда мы говорим об обычае особого порядка, т.е. о региональном обычае. В том случае, когда задействованы все государства мира, перед нами уже универсальный обычай.

Статья 38 Статута Международного суда упоминает всеобщий обычай, подтверждая собой существование «общего международ­ного права», понимание которого впервые введено в научный оборот в решении Постоянной палаты международного правосу­дия от 26 мая 1926 г. по делу «О германских интересах в Польской Верхней Силезии». В том, что касается всеобщих обычно-право­вых норм, статья 38 Статута Международного суда ясно показывает, что практика должна быть всеобщей, а не единодушной. Между­народная судебная практика всегда придерживалась такой точки зрения.

Любое государство, являющееся посторонним по отношению к прецеденту, сохраняет право выступать против обычая и тем самым помешать его созданию. Международный суд в своем ре­шении о рыболовстве от 18 декабря 1951 г. между Англией и Нор­вегией среди прочего определил, что правило об установлении ширины территориального моря в 10 миль от берега не могло со­ставлять собой всеобщую обычную норму, противопоставимую Норвегии, и в развитие этого не может быть применено в отноше­нии Норвегии, поскольку она всегда противилась любой попытке применить его к норвежскому побережью.

При обстоятельствах, когда речь идет об особенных обычаях, единодушное согласие на создание двустороннего обычая пред­ставляется логичным решением ситуации. Это подтверждает ре­шение Международного суда от 12 апреля 1960 г. по делу о праве прохода через территорию Индии и решение от 27 августа 1952 г. по делу о гражданах США в Марокко. В том, что касается регио­нальных обычаев, представляется обоснованным следующий вы­вод: чем уже круг заинтересованных государств, тем более значи­мым становится правило о единодушии.

В развитии предмета исследования перейдем к рассмотрению так называемого психологического элемента обычая. Мы имеем в виду убежденность в правомерности и необходимости (opinio juris sive necessitates). Статут Международного суда заявляет о всеобщей практике, «признанной в качестве правовой нормы». Междуна­родный суд и Постоянная палата международного правосудия, ка­ждый со своей стороны, высказывались в жестком режиме в отно­шении требования присутствия opinio juris при констатации новой нормы обычного международного права. В его решении о конти­нентальном шельфе Северного моря от 28 февраля 1969 г. гово­рится о наличии общего «признания существования правовой нормы или юридического обязательства». В решении Междуна­родного суда от 7 декабря 1927 г: по делу «Лотус» речь идет об «убежденности в наличии обязанности». Сознание наличия юри­дического обязательства в отличие от мотивов вежливости, спра­ведливости или морали представляет собой, отмечают на этот счет ученые, достаточно реальный фактор, и практика государств при­знает различие между обязательством и обыкновением. Концепту­ально международный обычай по степени предписания обязатель­ности определенного поведения отличается от обыкновения. Если международный обычай содержит в себе юридически однозначное по своему характеру установление по обязательному поведению в порядке долженствования, то обыкновение, не обладая таким каче­ством международного обычая, осуществляется в рамках междуна­родной вежливости. Понимание обязательности по своему содер­жанию представляется реальной категорией, которая устанавлива­ется судом на основе объективной оценки поведения субъектов. При этом бремя доказывания существования обычая, так же как и его отсутствия, лежит на заявителе.

Международный суд, выдвигая требования присутствия opinio juris et necessitatis (международное согласие и признание опреде­ленного обычая) в качестве непременного условия возникновения новой нормы обычного международного права, проводит, как это видно из решения по делу о континентальном шельфе Северного моря, четкую границу между обычно-правовой нормой в понима­нии юридического обязательства и правилами вежливости, целе­сообразности или традиции.

Процесс формирования нормы обычного права завершается применением ее Международным судом на практике.

2. Теперь изучим саму норму обычного международного права. Норма обычного международного права играет существенную роль в международном правопорядке. Развитие международного обычного права начинается с таких областей, как дипломатиче­ское право, морская навигация, право вооруженных конфликтов. Помимо этого, сфера действия обычного права распространялась на другие области: международный арбитраж, международная от­ветственность, право международных договоров.

Принцип pacta sunt servanda (договоры должны соблюдаться) имеет обычно-правовое происхождение. Сама процедура форми­рования обычая регулируется через обычай. Тем самым можно го­ворить, что нормы международного обычного права составляют институционно-правовую основу международного сообщества в течение длительного пути его становления. И сейчас, после начав­шегося с двух Гаагских конференций 1899 г. и 1907 г. процесса развития конвенционных норм, международный обычай наравне с международным договором играет существенную роль в системе современного международного права.

Рассматривая значение международного обычая как источника современного международного права, возникает вопрос о доктри­нальном обосновании способов создания норм обычного права. Согласно первой теории обычай образуется через молчаливое со­глашение государств. Признавая допустимой возможность приме­нения этой теории в отношении двусторонних или локальных обычаев, теория «молчаливого соглашения» как обоснование обра­зования обычая не считается приемлемой в отношении всеобщих обычаев. Всеобщие обычаи действуют и в отношении новых госу­дарств, не давших по причине своего возникновения согласия на его образование. Именно данное обстоятельство и делает теорию «молчаливого соглашения» ущербной и поэтому неприемлемой при объяснении юридической основы возникновения обычая.

Теория «образования обычая через коллективное правосознание» представляется с научной точки зрения реалистической, посколь­ку логически вписывается в саму конструкцию построения обы­чая. Тем самым opinio juris здесь не констатация нормы права, ко­торая существует уже, а признание существования нормы в про­цессе формирования, которая может стать нормой позитивного права только по завершении подтверждаемой серии прецедентов. Это подтверждение, осуществляемое вне всякой зависимости от правила взаимности, проявляет себя в форме коллективного пра­восознания.

Как источник современного международного права, междуна­родный обычай наравне с международной конвенцией применяет­ся Международным судом при решении переданных ему споров. В этом их равнозначность в международном правопорядке с точки зрения науки и практики подтверждена. Что касается внутреннего правопорядка, то здесь формула «международное право составляет собой часть права страны» признана в конституционном плане многими государствами мира. Так, например, в Конституции РФ 1993 г. записано: «Общепризнанные принципы и нормы междуна­родного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы» (ч. 4 ст. 15). Закрепление международного обычая в равнозначном качестве с международной конвенцией в системе современного междуна­родного права и внутреннем правопорядке государств предпола­гает их совместное регулятивное воздействие на весь комплекс взаимоотношений государств. Предписания должного поведения, установленные международным обычаем или международной конвенцией, подлежат исполнению на основе принципа добросо­вестности. Таково общее требование современного международ­ного права.

Постановочно, к числу источников международного права статья 38 Статута Международного суда относит общие принципы права, признанные цивилизованными нациями.

В российской и зарубежной науке международного права под понятием «общие принципы права» понимаются определенные принципы, которые являются едиными для правовых систем ци­вилизованных государств. Именно такое выведенное из междуна­родной судебно-арбитражной практики понятие «общие принци­пы права» и стало в целом общепринятым. К таковым можно отнести: ex aequo et bono (справедливость); abuse of rights, abus de droit (злоупотребление правом); nullus commodum capere in sua injuria propria (никто не вправе пользоваться преимуществами из собственного противоправного поведения); bona fidei (добросове­стность): auditur et altera pars или audi alteram partem (выслушаем и другую сторону); res judicata (вопрос, окончательно решенный судом и потому не подлежащий рассмотрению вновь тем же судом или судом параллельной юрисдикции); aut dedere aut punire (или выдай, или накажи); aut dedere aut judicare (или выдай, или суди); nemo plus juris transferre potest guam ipse habet (никто не может передать другому больше прав, чем он сам имеет); actore non probante reus absolvitur (бремя доказательств возлагается на сторо­ну, предъявившую иск); ex injuria non oritur jus или ex injuria non oritur actio (нарушение права не создает права).

К вспомогательным источникам международного права относят­ся решения международных организаций, решения международ­ных судов, а также доктрина международного права.

Говоря о решениях международных организаций в качестве ис­точников международного права, необходимо отметить, что ряд из них имеют обязательную силу (например, решения Совета Безопасности ООН, принятые в соответствии со статьями 24, 25 Устава ООН), другие имеют рекомендательный характер. Отличие этого процесса образования норм от договорного состоит в том, что резолюции международных организаций, принятые большин­ством голосов ее членов, становятся обязательными для всех чле­нов организации.

Целый ряд резолюций международных организаций являются частью договорного процесса создания норм международного права. К ним относятся резолюции, посредством которых между­народные организации принимают тексты международных дого­воров. Так, Всеобщая декларация прав человека 1948 г. стала ис­ходным пунктом для выработки двух пактов о правах человека 1966 г.: Международный пакт о гражданских и политических пра­вах и Международный пакт о социальных, экономических и куль­турных правах. Декларация о ликвидации всех форм расовой дис­криминации, принятая Генеральной Ассамблеей ООН в 1963 г., явилась исходным пунктом для соответствующей Конвенции 1965 г., Декларация правовых принципов деятельности государств по ис­следованию и использованию космического пространства 1963 г. положила начало созданию Договора по этому вопросу 1967 г. Принятие многих важных для мирового сообщества договоров на основе резолюций Генеральной Ассамблеи ООН подтверждает их международно-правовую значимость для процессов нормопро­изводства. В целом российские ученые в рамках исследований места, роли и специфики резолюций ООН в ходе выработки норм международного права и в общем плане в отношении поддержа­ния международной законности и правопорядка вполне справед­ливо отмечают юридическую весомость обозначенных междуна­родно-правовых актов.

Судебные решения среди источников международного права, названных в статье 38 Статута Международного суда, включают в себя решения всех органов международной юстиции, призванных по согласию государств разрешать споры. А поскольку это так, то и постановление суда, согласно правилу res judicata (решение суда обязательно для участвующих в деле сторон по данному делу), касается только конкретных сторон и самого подлежащего рас­смотрению вопроса по объекту (petitum) и оснований дела (causa petendi). Соответственно, Международный суд, применяя (для разрешения переданных ему споров) международное право, ис­пользует «в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм» судебные решения «с оговоркой», указанной в статье 59 Статута Международного суда. Указанная статья гласит: «решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу». При обстоятельствах, когда формально судебные решения не обладают нормоустанавливающей силой в общем плане, на самом деле суд в реалии применяет свои реше­ния по аналогии. Но здесь аналогия понимается не в аспекте ана­логии дела, а в аналогии применяемых норм международного права в свете аналогичного дела. И здесь суд никак не нарушает принцип res judicata.

Сами решения Международного суда, вне всякого сомнения, содействуют прогрессивному развитию современного междуна­родного права и его институтов.

По мере продвижения человечества к миропорядку на основе господства права (Rule of Law) роль и значение Международного суда как главного судебного органа ООН будут возрастать.

Доктрины наиболее квалифицированных специалистов по пуб­личному праву различных наций наравне с судебными решениями обозначены в статье 38 Статута Международного суда как подле­жащие применению Международным судом опять-таки «в качест­ве вспомогательного средства для определения правовых норм».

Конечно, сами по себе доктрины не служат и не могут слу­жить источником права, применяемым судом при вынесении переданного ему сторонами конкретного дела.

Предметное значение доктрин наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных стран проявляется опосредованно, через концептуальные построения в сфере науки международной юриспруденции, используемые отдельными чле­нами суда при рассмотрении дела в суде и вынесении по нему решения. И то, что суд применяет «доктрины наиболее квалифи­цированных специалистов по публичного праву различных на­ций» (п. 1 «а» ст. 38 Статута Международного суда), нашло свое подтверждение в принципе справедливого географического пред­ставительства в членском составе суда. Статья 9 Статута Междуна­родного суда устанавливает: «При избрании избиратели должны иметь в виду, что не только каждый избранный в отдельности должен удовлетворять всем предъявляемым требованиям, но и весь состав судей в целом должен обеспечить представительство глав­нейших форм цивилизации и основных правовых систем мира».

Каждое решение Международного суда — это результат при­менения на практике концептуальных позиций судей, строящих свою аргументацию на основе доктрин наиболее квалифицирован­ных специалистов по публичному праву различных стран. И вынесе­нием окончательного решения достигается цель суда по обеспече­нию права и справедливости.

Для признания действительности источника права международ­ное право выдвигает три основных требования.

Во-первых, источник должен исходить от компетентных субъ­ектов международного права.

Во-вторых, проявление воли должно быть ясным и носить не­двусмысленный характер.

Помимо требований ясности волеизъявления государства и недвусмысленности его характера, международное право предпи­сывает необходимость строгого соблюдения международно-право­вых норм в процессе проявления государствами своей воли. Лю­бое нарушение норм международного права при волеизъявлении государства влечет признание недействительности источника.

В-третьих, условием, обеспечивающим признание действи­тельности источников, является требование, в соответствии с ко­торым объект должен быть реальным, т.е. необходимо его сущест­вование в течение определенного времени.

<< | >>
Источник: Р. А. Каламкарян, Ю. И. Мигачев. Международное право в вопросах и ответах (Учебное пособие). 2009

Еще по теме Вопрос 7. Источники международного права:

  1. Вопрос 31. Понятие международного экономического права и его источники. Субъекты международного экономического права
  2. Вопрос 53. Понятие и источники международного космического права
  3. Вопрос 59. Понятие международного права окружающей среды, его принципы и источники
  4. 2.4. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры как источники предпринимательского права
  5. § 2. Международный договор — основной источник международного права
  6. § 27.2. Источники международного трудового права
  7. § 1. Понятие источников международного права
  8. § 3. Источники международного экологического права
  9. § 1. Понятие и источники права международных догово-ров
  10. § 2. Источники международного воздушного права
  11. Понятие и источники права международных договоров
  12. ВИДЫ И СООТНОШЕНИЕ ИСТОЧНИКОВ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
  13. Понятие и виды источников международного права
  14. 41.1. Понятие, источники и нормы международного частного права
  15. § 2. Источники международного морского права
  16. § 1. Понятие и источники права международной безопасности