§ 2. Обычные нормы международного права

В современном международном праве существуют два вида обычных норм.

Нормы второго вида сначала формулируются либо в договорах, либо в таких неправовых актах, как резолюции международных совещаний и организаций, а в дальнейшем за ними признают статус норм общего международного права. Юридически они существуют как обычай, а соответствующие акты служат доказательствами их содержания. Так, резолюция Генеральной Ассамблеи ООН может служить доказательством существования и содержания обычных норм международного права Нормы второго вида быстро создаются и способны не только закреплять сложившуюся практику, но и формировать ее, что чрезвычайно важно в наш динамичный век

Для понимания процесса формирования обычая необходимо выяснить два основных понятия — понятия практики и признания юридической силы (opinio juris). Практика означает действие или воздержание от действий субъектов, их органов. Речь идет о практике, в процессе которой формируются нормы международного права. Дипломатии известно и иное понятие практики, под которой понимаются сложившиеся во взаимодействии субъектов правила, которым они предпочитают следовать, несмотря на отсутствие у них юридической силы В доктрине правила такой практики в отличие от обычая именуют обыкновением.

Практика должна быть достаточно определенной, единообразной, чтобы из нее можно было вывести общее правило Международный Суд ООН указывал на оспоримость обычая в случае «большой неопределенности и противоречий».

Практика должна быть достаточно устойчивой и существенно не отклоняться от нормы. Вместе с тем это требование нельзя возводить в абсолют. Международный Суд ООН отмечал: он не считает, что для установления обычной нормы соответствующая практика должна абсолютно точно совпадать с нормой. Суду представлялось достаточным, чтобы поведение государств в общем следовало этим нормам.

Наиболее четким и авторитетным доказательством именно юридической практики служат договоры. Заслуживает внимания следующее обстоятельство. Создаваемые в ходе кодификационных работ конвенции порой долгое время не вступают в силу. Многие государства в них не участвуют и, следовательно, юридически ими не связаны. Но если признать, что такие конвенции выражают обычные нормы общего международного права, то в этом качестве они обязывают все государства. Таким путем МС ООН не раз использовал многосторонние конвенции, в чем видится одна из новелл современного международного права и практики его применения.

Многое в этом случае зависит от характера норм, содержащихся в конвенции. Нормы, отражающие потребности международного порядка, основные человеческие ценности, гуманитарные нормы, считаются общеобязательными, несмотря на значительную отклоняющуюся практику. Показателен в этом плане статус положений Женевских конвенций о защите жертв войны 1949 г. Они постоянно нарушались в ходе вооруженных конфликтов и тем не менее рассматриваются как общепри-знанные нормы, обязательные даже для тех государств, кото-рые в конвенциях не участвуют. Вот мнение на этот счет Гене-рального секретаря ООН, высказанное им в связи с положени-ем на оккупированных Израилем палестинских территориях: «Несмотря на то, что Израиль де-юре не признает примени-мость к нему Четвертой Женевской конвенции, с юридической точки зрения мировое сообщество считает, что она должна применяться».

Весьма распространено мнение, будто кодификация ведет к вытеснению обычного права и замене его договорным.

Международному Суду принадлежит важная роль в определении практики, в становлении обычных норм. Не случайно акты Суда активно используются в этом плане не только в литературе, но и в практике государств. Объясняется это высоким авторитетом Суда, квалификацией судей, представительным характером состава Суда. С учетом этого в настоящей главе практике Суда уделяется особое внимание.

Существенная роль в формировании норм обычного права принадлежит КМП. Обобщая практику государств и учитывая потребности прогрессивного развития международного права, Комиссия готовит соответствующие проекты для Генеральной Ассамблеи ООН Но еще до принятия их Ассамблеей проекты Комиссии рассматриваются как авторитетное свидетельство существования соответствующих норм. Международный Суд в своих решениях широко использует документы Комиссии После подтверждения Судом сформулированных Комиссией норм они становятся частью позитивного международного права при молчаливом признании их государствами В этом видится существенная новелла в правотворческом процессе.

Авторитетным свидетельством позиции государства является его законодательство. Комиссия международного права очертила довольно широкий круг соответствующих актов, включив в него все акты законодательных органов, а также постановления и даже заявления исполнительных и административных органов. В связи с этим можно заметить, что одной из причин роста роли обычая являются противоречия между законодательной и исполнительной властями государств. Первая существенно контролирует процесс заключения договоров, но в значитель-ной мере отстранена от участия в формировании обычных норм.

Растет роль судов государств в реализации норм международного права В результате их практика приобретает большее значение как доказательство обычных норм.

Новым является то, что все более важную роль в формировании обычных норм играют акты международных органов и организации В практике МС ООН они стали одним из главных доказательств обычного права. Общеизвестно значение принятого в 1975 г. Заключительного акта Совещания по безопасное ги и сотрудничеству в Европе — предшественника ОБСЕ как доказательства содержания основных принципов международного права.

Акты международных организаций дали обычаю второе дыхание. При их помощи обычные нормы формируются, фиксируются, толкуются, проводятся в жизнь. Благодаря им удалось преодолеть ряд традиционных недостатков обычая, например такой, как длительность его формирования. Теперь он стал создаваться довольно быстро, в более четких формах, его со-держание стало общедоступным Резолюции содействуют утверждению обычая в практике, адаптируют его содержание к новым условиям, что упрочивает связь обычая с жизнью.

Продолжительность практики никогда не имела решающего значения для признания обычая. Многое зависит от конкретных условий. При резких переменах и появлении новых проблем, требующих неотложного решения, обычная норма может складываться в результате единственного прецедента. Запуск Советским Союзом первого искусственного спутника Земли и молчание государств, над которыми пролегла его орбита, означали появление обычной нормы о праве безвредного пролета в космосе над территорией иностранных государств. Не случайно идея «моментального» обычного права находит признание в доктрине международного права.

В результате происходит изменение в соотношении практики и opinio juris.

Остро встал вопрос о том, может ли резолюция международного органа выражать opinio juris. Международный Суд ООН счел, что opinio juris может, хотя и со всеми предосторожностями, быть выведено из отношения государств к определенным резолюциям Генеральной Ассамблеи ООН.

В консультативном заключении МС ООН «О законности угрозы или применения ядерного оружия» говорится, что «резолюции Генеральной Ассамблеи, хоть они и не обладают обя-зывающей силой, порой могут иметь нормативное содержание. В определенных обстоятельствах они могут содержать свидетельства, важные для установления существования нормы или возникновения opinio juris. Для определения того, относится ли это к данной резолюции Генеральной Ассамблеи, необходимо рассмотреть ее содержание и условия принятия; также необходимо установить наличие opinio juris относительно ее нормативного характера. Или же серия принятых резолюций может демонстрировать постепенное развитие opinion juris, необходи-мого для образования новой нормы».

Из обычных норм состоит ядро всей международноправовой системы — общее международное право, которое распространяет свое действие на все субъекты, включая международные организации.

Международное обычное право создается и изменяется общими усилиями субъектов, международным сообществом в целом. Это не означает единогласия. Для появления нового обычая необходимо достаточно представительное большинство, представительное не только в количественном отношении. Оно должно представлять основные политические и правовые сис темы, а также все континенты Общее международное право опирается на презумпцию универсальности действия его норм, поскольку является пра-вом международного сообщества в целом. Поэтому любое го-сударство, в том числе вновь образованное, обязано уважать это право, что является необходимым условием членства в со-обществе.

Впрочем, каждое государство вправе заявить о непризнании той или иной новой нормы обычного права. В таком случае она не будет иметь для него юридической силы; действует норма «решительно возражающего» (persistent objector). Непризнание должно быть четко выраженным и недвусмысленным. «Решительно возражающий» не принимает норму в целом, без каких-либо оговорок и исключений.

В связи с этим следует подчеркнуть принципиальное положение, имеющее значение как для договорных, так и обычных норм: они не могут обрести силу без согласия наиболее заинтересованного государства, разумеется, если таковое имеется. Обычная норма общего международного права может быть изменена или отменена только новой нормой такого же характера. Происходит это тем же путем, что и ее создание.

В отличие от общего международного права партикулярный обычай выражает особые интересы ограниченного круга госу-дарств Поэтому для его формирования необходимо согласие всех заинтересованных государств

Таким образом, международное сообщество осознало потребность в упрочении позиций общего международного права. Многие области сотрудничества могут регулироваться лишь нормами универсального действия Необходим достаточно эф-фективный способ формирования значительного числа норм в сравнительно короткие сроки. Как это ни парадоксально, но к решению новых задач было привлечено, казалось бы, наиме-нее подходящее средство, которое многими было осуждено на неизбежную утрату своих позиций. Таким средством явился международно-правовой обычай. Обычай продемонстрировал удивительную способность к адаптации к новым условиям, к решению задач, непосильных договорам.

В доктрине подчеркивается, что обычные нормы — одна из наиболее важных и вместе с тем спорных и противоречивых проблем. По-разному оценивается роль обычных норм, их место в международном праве. Многие ученые считают, что меж-дународное право покоится в основном на обычае. Некоторые полагают, что обычай — иерархически более высокая, а то и главная форма норм международного права по сравнению с договором. Некоторые юристы, напротив, полагают, что обы-чай все менее отвечает потребностям современного междуна-родного сообщества, иные вовсе считают обычай «непри-емлемой фикцией».

Думается, что главная причина разногласий заключается в разных представлениях не только об обычных нормах, но и о системе международного права Если под международным правом понимать всю совокупность норм, регулирующих международные отношения, то действительно преобладающими являются нормы договорные. Если же иметь в виду общее международное право, то оно состоит в основном из обычных норм. Зачастую общее право отождествляют с обычным. Однако наиболее распространенным, пожалуй, является такое понимание общего международного права, которое охватывает и нормы универсальных договоров.

Отношение к обычному праву обусловлено и политическими факторами. После своего образования Советское государство весьма скептически отнеслось к созданному до него буржуазному праву и сочло, что его отношения должны регулироваться договорами. Эта позиция сказалась и на советской доктрине международного права. История в какой-то мере повторилась после образования новых государств в результате деколонизации. Правда, возражения выдвигались не против формы обычных норм, а против их содержания. Верность обычным нормам, отвечающим интересам всех государств, подчеркивается в доктрине и практике новых государств. Важность обычных норм определяется тем, что они служат основным строитель-ным материалом для общего международного права. Обычны-ми нормами являются основные принципы. Велика роль обыч-ных норм и в отраслях международного права.

Особый интерес представляет то обстоятельство, что обычаю принадлежит важное место в новых отраслях международного права, таких как космическое право, а также в активно развивающемся экономическом и финансовом праве.

Следовательно, нет оснований преувеличивать роль договорных норм за счет обычных и наоборот. Главное — выяснить значение каждого из этих видов норм и их взаимодействие.

Повышение значимости обычных норм делает актуальной задачу обеспечения достаточно четкого регулирования их функционирования Процесс создания и осуществления обычных норм регулируется обычаем. Разумеется, было бы желательно кодифицировать соответствующие нормы, однако эта сложная тема даже не включена в план работы КМП.

Выход из создавшегося положения видится в том, чтобы применить по аналогии кодифицированное право международных договоров. Венские конвенции о праве международных договоров и о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986 г. закрепили не только правила, отражающие специфику договоров, но и правила, общие для всех международно-правовых норм. В этом нет ничего удивительного. Договорные и обычные нормы обладают единой юридической природой и осуществляются на основе единых принципов. Поэтому, взяв за основу Венские конвенции, попробуем сформулировать основные правила функционирования обычных норм.

Каждое государство обладает равно суверенным правом участвовать в создании обычных норм. Правоспособность международных организаций в этой области определяется их учредительными актами и практикой их реализации.

Должностное лицо или орган считаются представляющими государство или организацию в целях формирования или принятия обычных норм, если из законодательства или актов организации, а также практики их реализации явствует, что они рассматриваются в таком качестве.

Обычная норма общего международного права принимается большинством государств, представляющим главные формы цивипизании и основные правовые системы мира, т. е. международным сообшеством в целом. Региональные и локальные обычные нормы принимаются с согласия всех непосредственно заинтересованных государств или организаций.

Согласие субъекта на обязательность для него обычной нормы общего международного права может быть изъявлено путем ясно выраженного или молчаливого признания (отсутствие протеста). Согласие с региональной или локальной обычной нормой должно быть ясно выраженным. Субъект не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания невыполнения обычной нормы. Впрочем, обычная норма необязательна для признавшего ее субъекта в отношении любого действия или факта, которые имели место до признания

Обычная норма должна толковаться добросовестно в свете ее объекта и цели, с учетом всех доказательств ее содержания, в духе основных целей и принципов Устава ООН. Наряду с первичным содержанием нормы учитываются:

любое последующее соглашение между большинством субъектов относительно толкования нормы или ее применения;

последующая практика применения нормы, которая устанавливает соглашение субъектов относительно ее толкования;

любые соответствующие нормы международного права, применяемые в сношениях между субъектами

Обычная норма общего международного права может быть изменена только международным сообществом в целом, однако два или несколько субъектов могут согласиться и шенить или приостановить действие диспозитивной нормы общего международного права в своих взаимоотношениях, если такое изменение:

не влияет на использование другими субъектами своих прав, вытекающих из данной нормы, или на выполнение ими своих обязанностей;

не является несовместимым с осуществлением целей нормы.

Прекращение действия договора, содержавшего обычные нормы, не влияет на действительность этих норм. Прекращение обычной нормы общего международного права может иметь место с согласия международного сообщества в целом. Отказ отдельного субъекта от принятой им обычной нормы допустим лишь в том случае, если такая возможность вытекает из ее характера.

Существенное нарушение обычной нормы общего международного права одним из субъектов дает другим субъектам право по согласованию приостановить ее действие в своих отношениях с правонарушителем. Прекращение действия обычной нормы в соответствии с международным правом: 1) освобождает субъектов от обязательства выполнять ее предписания; 2) не влияет на права, обязанности или юридическое положение субъектов, возникшие в результате выполнения нормы до ее прекращения.

В заключение напомним, что международное право развивается не только путем создания новых принципов и норм, но и в результате обновления, развития содержания уже существующих Это происходит как в обычном, так и в договорном правотворческом процессе.