<<
>>

2.3.2. Гармонизация норм международного права и национального права - центральное звено права иностранных инвестиций России

А. Основные аспекты проблемы соотношения международного права и национального права

Поступательное и динамическое развитие международного инвестиционного сотрудничества невозможно представить без тесного, гармоничного взаимодействия внутреннего и международного права*(151).

При этом одной из важнейших тенденций является все большее стремление государств закреплять свои отношения в сфере иностранных инвестиций на основе международных договоров, и, следовательно, соблюдать принятые международные обязательства. Поэтому в настоящее время продолжает четко прослеживаться тенденция к росту роли и числа договорных норм в межгосударственных инвестиционных отношениях.

Эта тенденция выступает одним из неотъемлемых факторов развития современного права в целом, международного права в частности. Осуществление международным правом своих функций возможно лишь при тесном взаимодействии с национальным правом. Углубление взаимодействия международного и национального права носит характер объективной закономерности, которая отражает более общую закономерность - углубление взаимодействия национального общества с мировым сообществом*(152).

Международное право приобретает новый смысл особенно в последнее время. Если раньше сфера его влияния была достаточно ограниченной и оно развивалось как бы параллельно тем отраслям, которые регулируются национальным правом, то теперь международное право еще более тесно смыкается с внутригосударственным правом, а его структуризация в значительной степени зависит от общего в системах национального права. Сфера международно-правового регулирования расширяется за счет объектов внутриправового регулирования. Причем этот процесс происходит не столько путем их изъятия, сколько совместного регулирования, следовательно, международное право выступает как гарант и как общий "правовой стандарт" для национальных правовых систем. В последние 10-15 лет дискуссии между представителями различных концепций по проблемам соотношения международного права и национального права сконцентрированы вокруг ст. 15 (п. 4) Конституции РФ. Согласно ей "общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором предусмотрены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора". Принципиальное значение данного конституционального положения для решения проблем соотношения международного и внутригосударственного права практически никем не оспаривается. Однако при его анализе возникают серьезные теоретические и практические вопросы.

Со своей оценкой ст. 15 Конституции РФ выступил известный юрист-международник Е.Т. Усенко. Здесь смешиваются, по его мнению, разнопорядковые категории: нормы как правила поведения и международные договоры, которые являются источниками права. Подобное смешение вообще антинаучно, продолжает автор, в особенности в аспекте содержащейся в этой фразе отсылки к системе права, ибо система права и система его источников, хотя и взаимосвязанные, но все же самостоятельные явления. Поэтому достаточно одиозно утверждать, что весь этот конгломерат принципов, норм, договоров является "составной частью правовой системы Российской Федерации"*(153).

В общем, дискуссии специалистов, вызванные принятием новой Конституции РФ, разгорелись вокруг "вечной" проблемы о соотношении международного права и внутригосударственного права*(154). Чтобы лучше понять ее сложные аспекты, противоречия и нюансы, нам следует совершить краткий экскурс в историю борьбы мнений вокруг этой очень сложной темы.

В том, что этой ключевой проблеме науки и практики международного права целый век, не приходится сомневаться. В 1999 г. исполнилось ровно 100 лет уже упомянутой выше монографии известного немецкого юриста Г. Трипеля "Международное и внутригосударственное право" (Лейпциг), которая стала первой книгой, посвященной этой актуальной и сегодня проблеме. Несомненной заслугой автора является то обстоятельство, что в течение всего XX в. данная книга остается предметом внимания со стороны специалистов в этой области*(155).

Основоположник так называемой дуалистической теории в вопросе соотношения международного и национального права - Г. Трипель утверждал, что эти два круга только соприкасаются между собой, но никогда не пересекаются*(156). Его последователь Д. Анцилотти отмечал, что "международное и внутригосударственное право тем самым представляет собой отдельные правопорядки"*(157).

Такое мнение одного из основоположников дуалистической доктрины дало впоследствии повод утверждать, что сторонники этой концепции изображали обе системы почти полностью разобщенными*(158). Однако, по мнению других ученых, не совсем корректны вышеприведенные утверждения о том, что дуалисты не видят связи международного права с национальным*(159). При этом первые совершенно правильно ссылаются на высказывания Г. Трипеля в его "Гаагском курсе" о том, что международное право постоянно должно обращаться за помощью к внутригосударственному праву*(160).

Говоря о монистических концепциях, мы лишь отметим, что их сторонники утверждают о неразрывном единстве международного и национального права. Монисты, как известно, делятся на последователей примата национального права*(161) и последователей верховенства международного права. На современном этапе развития международного права наибольшее распространение получила другая разновидность монистической концепции - примат международного права над национальным. Ее родоначальником считается Т. Кельзен, который утверждал, что международное право вместе с "внутригосударственными правопорядками, которые находят в нем свое основание", образуют единую систему правопорядков - "универсальную систему всего права"*(162).

Среди новых тенденций можно назвать отход зарубежных юристов-международников от монистической концепции. Наглядным подтверждением этого является высказывание Я. Броунли, что эта "доктрина не соответствует правовым реальностям существования суверенных государств и низводит внутригосударственное право до положения пенсионера международного права"*(163). "Мы должны принять дуалистическую точку зрения. Международные суды применяют международное право, национальные суды - национальное право", - эта мысль выдающегося американского специалиста в теории и практике международного права К. Райта, также недвусмысленно свидетельствует, по мнению Мюллерсона*(164), об отходе от монистической доктрины.

Различия между монизмом и дуализмом с самого момента их возникновения носили, считает Л. Хенкин, теоретический, умозрительный характер. Они не возникли из-за существенных расхождений во взглядах отдельных государств о месте и роли международного права. Просто первоначально внутреннее и международное право объективно не соприкасались друг с другом, поэтому не было повода для конфликтов и разногласий. Их основные принципы и нормы были одинаковы*(165).

Сегодня международная система в значительной степени дуалистична, утверждает Л. Хенкин. Государство может настаивать на своем суверенитете, но оно должно задействовать свою внутреннюю правовую систему для выполнения своих международных обязательств. Различие между монизмом и дуализмом ученый объясняет особенностями разных правовых систем. Правовые системы разных стран придерживаются разных мнений в спектре между чистым монизмом и всеобщим дуализмом. Ни одно государство не выступает непосредственно с монистических или, наоборот, дуалистических позиций. Каждое государство принимает решение по той или иной проблеме соотношения международного и национального права путем обдуманных правовых действий, выбирая оптимальное положение между идеологиями монизма и дуализма.

Основными аспектами проблемы соотношения международного и внутригосударственного права, по мнению И.И. Лукашука, являются:

1) самостоятельность систем международного и внутригосударственного права по отношению друг к другу;

2) влияние внутригосударственного права отдельных государств на образование и развитие принципов и норм международного права, с одной стороны, и влияние международного права на национальное право отдельных государств - с другой, т.е. фактическое взаимодействие систем;

3) иерархическое соотношение между нормами национального законодательства*(166).

Существующая взаимозависимость международно-договорных и внутригосударственных юридических норм не говорит о приоритете одного правопорядка над другим*(167). Эта взаимозависимость основывается на принципах соотношения международного и внутригосударственного права, представляющих собой независимые и самостоятельные системы права, которые в то же время находятся в тесной связи между собой и взаимно влияют друг на друга*(168). Да и как иначе, если в целом международное публичное право - такое социальное образование, которое занимает равное положение с любой национальной системой*(169).

В процессе этого взаимодействия первичным, по мнению Г.И. Тункина, является влияние национального права на международное*(170). Признание такого приоритета, однако, не означает, по его мнению, признания верховенства первого над вторым. Просто внутренняя политика, как правило, является определяющей по отношению к внешней. Первичность внутреннего права и вытекает из первичности внутренней политики над внешней*(171).

Но приоритетное влияние внутригосударственного права не свидетельствует о том, что международно-договорные нормы в чем-то вторичны. Наиболее ярким примером тому является то обстоятельство, что государства должны выполнять свои международные обязательства, независимо от того, отвечает такое выполнение нормам национального права или нет*(172).

Другими словами, первичность означает, что в процессе создания норм международного права государства исходят из принципов и норм своего национального права и не идут на создание норм международного права, которые противоречат основам их социального и политического строя, закрепленным, как правило, в их конституциях*(173).

В этой связи вряд ли можно согласиться с Д.Б. Левиным в том, что вопрос о влиянии национального права на международное право "составляет не юридический, а социологический аспект проблемы соотношения международного и внутригосударственного права"*(174). Думается, прав другой ученый, который, не отрицая социологического аспекта данного вопроса, подчеркивает юридический аспект "в силу того, что влияние международного права на национальное право осуществляется, главным образом, как помощь последнего при осуществлении норм первого"*(175).

Таким образом, исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что, несмотря на сохраняющиеся разногласия в вопросе о приоритете норм международного или внутреннего права, абсолютное большинство ученых единодушны в одном: оценка международного и национального права как самостоятельных, но вместе с тем взаимосогласованных и взаимодействующих правовых систем стала общепризнанной*(176). Такая точка зрения, на наш взгляд, является единственно верной. Потому как международный и российский внутригосударственный правотворческий процессы, говоря словами В.Г. Буткевич, "не накладываются друг на друга и не сталкиваются таким образом, чтобы появлялась необходимость определять преимущество одного из них. Они взаимодополняются и имеют каждый свою строго определенную направленность"*(177).

Б. Конституционные основы взаимодействия международно-правовых и национально-правовых инвестиционных норм

Говоря о к полемике среди юристов, развернувшейся после объявления Конституцией РФ 1993 г. верховенства международного права над национальным, следует отметить следующее. Начнем с того, что в нее вовлеклись не только юристы-международники, но и специалисты в сфере внутригосударственного законодательства. В ходе все еще продолжающейся дискуссии высказываются, как и следует полагать, совершенно разные, порой диаметрально противоположные точки зрения. Попробуем их сгруппировать.

Во-первых, высказывается мнение о верховенстве международного договора над внутренним законодательством*(178). Во-вторых, утверждается, что применять известные конституционные положения о том, что правила международных договоров обладают приоритетом по отношению к противоречащим им правилам внутренних законов, можно говорить лишь в отношении ратифицированных Российской Федерацией международных договоров*(179). В-третьих высказывается мнение о том, что приоритетом в правовой системе страны обладают лишь нормы Конституции РФ, причем в отношении как законов, так и договоров Российской Федерации*(180).

Все эти точки зрения, отражающие отдельные аспекты сложнейшей проблемы, имеют, по мнению Т.Н. Нешатаевой, свое рациональное зерно, но методология ее решения вызывает сомнения*(181). Действительно возникает вопрос: целесообразно и правильно ли сравнивать источники, в которых получают закрепление нормы международного и национального права? Договор, закон - это формы, в которых закрепляются нормы права. Вопросы верховенства в системе норм (но отнюдь не первоочередности в применении) относятся к самим нормам*(182).

О примате, следовательно, об иерархии норм можно вести речь, считает автор, и с этим трудно не согласиться, только при сопоставлении норм одного уровня. Очевидно, нормами одного уровня следует считать принципы международного права и принципы национального права. Принципы Конституции РФ можно сравнивать лишь с общепризнанными принципами международного права*(183).

Хотелось бы не согласиться с тем, что можно поставить на один уровень конституционные нормы и общепризнанные принципы международного права. Хотя бы потому, что общие принципы международного права довольно часто относят к международным отношениям, и поэтому считается, что их роль чисто символическая*(184). Кроме того, "в международном праве отсутствуют общепризнанные нормы, которые возлагали бы на государство обязательство регулировать определенный вид социальных отношений"*(185). Что касается норм Конституции РФ, то они составляют фундамент законодательства страны.

Итак, первый вопрос, который необходимо решить при рассмотрении проблемы соотношения международного и внутригосударственного права, касается соотношения Конституции РФ и международного права*(186). По мнению некоторых ученых, этот вопрос, как уже отмечалось, в нашем законодательстве не решен*(187). Другие считают, что ответ содержится прежде всего в самой Конституции РФ*(188), которая установила, что она имеет высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории Российской Федерации (ч. 1 ст. 15). По этой причине ни одна норма правовой системы страны, в том числе и включенная на основе международного права, не должна противоречить Конституции РФ.

Между тем Закон о международных договорах Российской Федерации от 1995 г. предусматривает особый порядок выражения согласия на обязательность договоров, содержащих правила, требующие изменения отдельных положений Конституции РФ. Выражение согласия на обязательность возможно только после внесения соответствующих поправок в Конституцию РФ (ст. 22). Такое положение соответствует и международному праву, согласно которому государство в силу суверенитета свободно выбирать свою политическую, социальную, культурную систему, а также устанавливать законы*(189). "Суверенность правовой системы государства находит выражение в особом статусе Конституции"*(190).

Необходимо иметь в виду, что сказанное относится к статусу Конституции РФ в самой правовой системе страны. Что касается международных отношений, то там приоритет отдается международному праву*(191). Поскольку в соответствии с Венской конвенцией о праве международных договоров 1968 г. (ст. 27), государство не вправе ссылаться на свое внутреннее право, включая также Конституцию, в качестве оправдания за невыполнение своих международных обязательств*(192). Хотя здесь следует оговориться, что исключением является случай, если имело место явное нарушение нормы конституционного права особо важного характера, и только после такого, которое касается компетенции заключать договоры (ч. 1 ст. 46).

Далее, при рассмотрении вопроса о соотношении Конституции РФ и международного права возникает и другая ситуация. Как известно, кроме Основного закона страны действуют конституционные законы, стоящие ниже его рангом, но выше других законов. Каким же образом решается вопрос о соотношении норм международного права с ними? Федеральный закон "О международных договорах Российской Федерации" особый статус конституционных законов обходит молчанием.

По мнению И.И. Лукашука, можно предположить два варианта. Первый состоит в том, что договор, устанавливающий иные правила, чем конституционный закон, должен ратифицироваться в форме конституционного закона. Однако Конституция РФ точно перечисляет случаи, когда принимаются конституционные законы. В их числе случая ратификации договора нет, значит, такой вариант исключается*(193). Можно предположить второй вариант. Поскольку договоры ратифицируются федеральным законом, который не может противоречить конституционному закону, постольку, как и в случае с Конституцией РФ, до ратификации договора, содержащего правила, отличные от правил конституционного закона, необходимо предварительное изменение последнего*(194).

До сих пор в практике вопрос соотношения конституционного закона и международного права возникал редко. Однако уже в недалеком будущем, по мере того как международное право будет все в большей степени касаться разных аспектов демократии, такая проблема может возникать чаще*(195).

Кроме того, конституционный закон может, по мнению И.И. Лукашука, непосредственно затрагивать проблему взаимодействия международного и внутригосударственного права*(196). В подтверждение этого он ссылается на Федеральный конституционный закон "О судебной системе Российской Федерации" 1996 г., который установил обязательную для суда иерархию норм правовой системы России. Суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа, а равно и должностного лица правовым положениям, "принимает решение в соответствии с правовыми положениями, имеющими наибольшую юридическую силу". Далее, дается иерархия правовых положений по их юридической силе: Конституция РФ, конституционный закон, федеральный закон, общепризнанные принципы и нормы международного права, международный договор, Конституция (устав) субъекта Федерации, закон субъекта Федерации (ч. 3 ст. 15, ст. 3)*(197). Как видно из вышеперечисленного, нормы международного права поставлены ниже федерального закона.

Здесь налицо несоответствие Федерального конституционного закона "О судебной системе Российской Федерации" Конституции РФ, установившей норму, согласно которой в случае расхождения правила договора и правила закона применяется правило договора. Как известно, данное конституционное положение воспроизведено и в других законах, определяющих деятельность суда, например в Гражданском кодексе РФ (ст. 7).

Следует заметить, что включение Конституцией РФ норм международного права в правовую систему страны означает, что все органы государства, включая законодательные, должны руководствоваться его нормами. Примечательно, что это положение подчеркивает и Конституционный Суд РФ. В его постановлении от 31 июля 1995 г. говорится: "В соответствии с принципами правового государства, закрепленными Конституцией Российской Федерации, органы власти в своей деятельности связаны как внутренним, так и международным правом. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются, согласно ст. 15 (ч. 4) Конституции Российской Федерации, составной частью ее правовой системы и должны добросовестно соблюдаться, в том числе путем их учета внутренним законодательством"*(198).

Принципиально важным для поддержания и совершенствования такого взаимодействия является то обстоятельство, что государства выступают в нормотворческих процессах как создатели одновременно внутригосударственных норм и международно-правовых норм, воплощающих в первом случае их собственные, во втором - взаимосогласованные интересы. Соответственно вводятся в действие государственные законы и другие нормативные правовые акты и международные межгосударственные договоры*(199).

Важнейшим теоретическим посылом в нашем исследовании является тезис о том, что осуществление международным правом своих функций возможно лишь при все более тесном взаимодействии с внутренним правом государств. Вместе с тем нормальное функционирование национальных правовых систем зависит от взаимодействия с международным правом. Углубление взаимодействия международного и внутригосударственного права носит характер объективной закономерности, которая отражает более общую закономерность - углубление взаимодействия национального общества с мировым сообществом*(200).

В свете вышесказанного вполне уместным является образное выражение профессора Ю.А. Тихомирова о том, что международное право, являясь своеобразной отраслью, служит своеобразным мостом между национальными правовыми системами и международно-правовой системой*(201).

При этом возникает вопрос, каким образом взаимообусловливаются и соотносятся две громадные правовые системы? Каждая из этих взаимодействующих систем устроена весьма сложно, и взаимодействие целого складывается из соотношения их частей. Что касается международно-правовой системы, то и она может быть "расчленена", по выражению вышеназванного ученого, по четырем критериям: общее международное право, отрасли международного права, право межгосударственных объединений, многообразные международные акты, содержащие принципы и нормы международного права, международные договоры. Пакты, хартии, соглашения, декларации и т.д.*(202) Кстати, права межгосударственных объединений нередко называют надгосударственными из-за более жестких правовых связей*(203).

Как уже доказывалось выше, в соответствии с принципом суверенного равенства государств каждое государство свободно выбирает свою правовую систему и, следовательно, определяет порядок взаимодействия своего права с международным. В то же время данный основной принцип международного права определяет, что каждое государство обязано выполнять полностью и добросовестно свои международные обязательства*(204).

В. Автономность международно-правовых норм в системе права иностранных инвестиций России

Одной из важных проблем соотношения международного и национального права является вопрос о том, превращаются ли международно-правовые нормы в нормы внутригосударственного права? Актуальность данного вопроса обусловливается тем, что именно от отнесения норм к той или иной правовой системе зависит, какие принципы будут применятся к их толкованию*(205). Большинство исследователей считают, что международное право, будучи самостоятельной правовой системой, обладает автономностью по отношению к национальному праву. "Механизм действия национального права непригоден для регулирования международных отношений, - считает И.И. Лукашук, - так же, как международное право не способно регулировать внутриобщественные отношения"*(206). Иногда высказывается точка зрения, согласно которой международное право вообще и международные договоры в особенности являются источником внутреннего права России: "Источниками гражданского процессуального права нужно считать международные договоры и соглашения, определяющие взаимную помощь государств по гражданским делам"*(207).

Данный подход противоречит самостоятельному существованию международного и национального права как отдельных правовых систем, а также действующему российскому законодательству, которое говорит, что общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры являются частью правовой системы, но не права России.

Некоторые ученые подходят к этой проблеме с практической точки зрения. Немецкий автор Д. Раушнинг утверждает: "Выражение "являются составной частью права Федерации" может ввести в заблуждение. Это положение не означает, что нормы международного права становятся нормами национального права ФРГ. Они остаются нормами международного права. Смысл данной статьи Конституции в том, что она предписывает применять такие нормы в рамках правовой системы ФРГ". Далее он основывает свою мысль на аналогии с применением иностранного права: "Мы применяем подобную конструкцию и в международном частном праве. Если норма, регулирующая конфликт права, предписывает немецкому судье применять иностранное право, применяемая норма не становится нормой немецкого права. Немецкий закон предписывает применять нормы иностранного права без изменения национального характера последнего". И ниже Д. Раушнинг отмечает, что ст. 25 Основного закона устанавливает соответствующие правила для немецких предпринимателей: международные обычаи применяются непосредственно. Но эти нормы применяются как нормы международного публичного права и нет необходимости в их трансформации или инкорпорации в немецкое право*(208).

Аналогичной позиции придерживается С.В. Черниченко, отмечая, что для практики важно не то, образует ли международное и внутригосударственное право единую правовую систему или же они являются двумя самостоятельными правовыми системами, а то, может ли какой-либо государственный орган, включая суд, или должностное лицо при решении конкретного дела, относящегося к их компетенции, для обоснования своего решения сослаться непосредственно на международный договор или международный обычай*(209).

Третий автор уточняет: "Будучи включенными в правовую систему страны, международные нормы не утрачивают связи с международно-правовой системой. Они продолжают оставаться элементами международной нормативной системы, однако в силу вышеупомянутого положения Конституции России нормы, содержащиеся в международном договоре Российской Федерации, или обычаи, могут быть применены соответствующими государственными и муниципальными органами"*(210).

С.Ю. Марочкин утверждает, что международно-правовые нормы по своей природе занимают обособленное положение в нормативном массиве российской правовой системы, функционируют параллельно с российским правом, должны толковаться и применяться в свете целей и принципов международного права и конкретного договора с установленными в нем временными, пространственными и субъектными пределами действия, в контексте значения используемых в нем терминов, а не с точки зрения соответствующих ориентиров внутреннего права. А это, в свою очередь, предопределяет и особые правила соотношения юридической силы норм российского и международного права. Эти правила не ограничиваются только установленными в п. 4 ст. 15 Конституции РФ и приоритетом договоров над законами*(211).

Решительно против иллюзорного представления о переходе норм одной системы в другую выступил Г.В. Игнатенко, считая, что концепция трансформации международно-правовых норм в национально-правовые, международных договоров во внутригосударственное законодательство не имеет под собой никакой почвы. Во-первых, трансформация (перевоплощение) означает прекращение существования "трансформируемого" предмета, явления, по международным договорам такая судьба недопустима. Во-вторых, в ходе правоприменительной практики взаимодействие двух правовых систем, если принять данные суждения, заменяется единоличным действием правовой системы государства, "поглотившей" международные нормы; в-третьих, традиционно в ряде отраслей национального права допускается применение норм иностранного законодательства, однако не высказывается предположение о "трансформации" и этих норм в российское законодательство*(212).

Однако повышение роли международного права на современном этапе не означает, что только его нормы и правила могут и должны выступать в качестве нормативных регуляторов отношений международного характера. "Существенное значение для эффективности воздействия на международные отношения имеет правильное сочетание правовых и других (и, прежде всего, политических) видов регулирования. Использование лишь международно-правового регулирования не всегда является оптимальным вариантом. В некоторых случаях рекомендации международных организаций являются более эффективным средством воздействия, а в других - предпочтительным может быть урегулирование политическое"*(213). Конкретный выбор тех или иных форм и методов регулирования зависит от реальных политических, экономических, социальных и иных предпосылок.

Г. Реализация международных инвестиционных норм в российском инвестиционном законодательстве на условиях гармонизации

Подход к международным инвестициям - это совокупность принципов и правил международного и внутреннего права, которые определяют режим международных инвестиций с момента их учреждения до момента их ликвидации.

Именно во внутреннем праве - или, точнее, в системах внутреннего права государств - при соблюдении международного права происходит уточнение правил, касающихся режима иностранных инвестиций. Под международными инвестициями в этом случае понимаются инвестиции, учрежденные иностранными лицами определенного государства на иностранной территории. Основная компетенция в отношении международных инвестиций принадлежит не государству, лицом которого является инвестор, а государству, на территории которого осуществляются инвестиции.

Если каждое государство может свободно определять режим инвестиций, такие правила неизбежно будут меняться от государства к государству в соответствии с политическим и экономическим выбором, суверенно сделанным в рамках внутреннего порядка. Следовательно, можно констатировать наличие феномена увеличения числа и разнообразия режимов инвестиций, который будет сильнее проявляться ввиду того, что разные государства преследуют разные цели. В конечном счете только международное право может ограничить такую правоспособность государств. Однако перемены, которые произошли в международном праве на протяжении последних десятилетий, позволяют считать, что государства располагают большой свободой в формировании этих режимов. В этих условиях можно только попытаться выяснить различия между законодательными и подзаконными актами во внутреннем праве разных государств. Это можно сделать, как кажется, в соответствии с простым критерием - национальным режимом инвестиций. Действительно, внутреннее право некоторых государств отходит от национального режима инвестиций, но такой отход может делаться либо в интересах международного инвестора, либо ему в ущерб.

Как известно, международное право не может предписывать, да и не предписывает, каким образом государство осуществляет реализацию добровольно взятого на себя международно-правового обязательства, так как это целиком лежит в плоскости осуществления государственного суверенитета. Но в то же время это не свидетельствует о том, что международное право игнорирует этот важнейший вопрос. "Механизм согласования, увязки международного и национального права базируется на принципе, что государство обеспечивает выполнение международного договора всеми находящимися в его распоряжении властными действиями в соответствии с конституционными и иными предписаниями".

Принципиальным положением для нас является так же то, что осуществление международных норм посредством внутреннего права практически возможно лишь в тех случаях, когда национальное законодательство соответствует международному праву. Это обусловлено тем, что реализация международных норм способствует появлению близких и аналогичных правовых норм в различных национальных правовых системах. Такое взаимодействие, в свою очередь, способствует сближению и унификации национальных правовых норм, регулирующих аналогичные правоотношения. Кстати, говоря о международно-договорной унификации права, следует отметить, что эта форма взаимодействия международного и национального права является одним из важных условий осуществления глобальной экономической инвестиционной интеграции.

Рассматривая общие проблемы имплементации норм международного права во внутригосударственной сфере Российской Федерации, необходимо иметь в виду, что основные проблемы в реализации международного права во многом объясняются существующими диспропорциями на всех уровнях самой внутригосударственной правовой системы. И даже при генеральной формуле действия принципов и норм международного права на национальное внутренние законодательные акты продолжают играть активную роль в обеспечении согласования взаимодействия правовой системы страны с системой международного права.

Следует особо отметить, что прямое действие международно-договорных инвестиционных норм в российском законодательстве не свидетельствует о том, что для реализации тех или иных правил международных договоров России не могут приниматься соответствующие внутригосударственные акты. Более того, в большинстве случаев международно-правовые нормы нуждаются в адаптации применения в национальном законодательстве и не могут применяться автоматически. Даже тогда, когда международно-договорные положения становятся частью национальной правовой системы, необходима помощь последней*(214).

В соответствии с действующей Конституцией РФ в сфере иностранных инвестиционных отношений действует целый комплекс международно-правовых норм. К таким нормам, как уже неоднократно подчеркивалось, относятся основные принципы международного права*(215), специальные принципы международного инвестиционного права, которые могут рассматриваться в качестве общепризнанных норм. Будучи имплементированными в национальное законодательство, эти нормы реализуются в национально-правовой системе.

Все общие принципы международного права применимы и в международном инвестиционном сотрудничестве. Но спецификой международного инвестиционного права является то, что некоторые из них получили дополнительное содержание в сфере международных инвестиционных отношений. В соответствии с принципом суверенного равенства государств все народы имеют право свободно выбирать свою экономическую систему и осуществлять экономическое развитие. Согласно принципам неприменения силы и невмешательства запрещено применение силы и угрозы силой и все иные формы вмешательства, направленные против экономических основ государства, а также все споры в экономической сфере должны решаться исключительно мирными средствами. Далее, в соответствии с принципом сотрудничества государства обязаны сотрудничать друг с другом с целью содействия экономической стабильности и прогрессу, общему благосостоянию народов. Понятно, что это относится и к международным инвестиционным отношениям.

Особое значение общих принципов международного права в международных экономических отношениях закреплено в таких основополагающих международных актах, как Принципы, определяющие международные торговые отношения и торговую политику, способствующие развитию, т.е. так называемые Женевские принципы, принятые на первой конференции ЮНКТАД в Женеве в 1964 г., Декларация об установлении нового международного экономического порядка и Хартия экономических прав и обязанностей государств, принятые в форме резолюций Генеральной Ассамблеей ООН "О мерах укрепления доверия в международных экономических отношениях" (1984 г.) и "О международной экономической безопасности" (1985 г.)*(216).

Не следует забывать, что вышеперечисленные решения и резолюции, принятые международными организациями, не имеют обязательной юридической силы и не являются в строгом юридическом смысле источниками международного экономического права в целом и международного инвестиционного права в частности. Но их юридическая обязательность вытекает из международной практики, имевшей место до принятия указанных международных актов. Кроме того, их юридическая сила обусловлена законодательным закреплением положений этих международных документов в многочисленных двусторонних договорах, во внутренних законодательных актах государств, а так же применением их в арбитражной и судебной практике и т.д. По этой причине фундаментальные нормы международного экономического права существуют в форме международно-правового обычая*(217).

Вышеперечисленные основополагающие международные акты, относящиеся к международному экономическому сотрудничеству, подчеркивая особую роль и место общих принципов международного права, одновременно формулируют специальные принципы международных экономических отношений. Последние имеют прямое или косвенное отношение и к межгосударственным инвестиционным отношениям. Среди них можно назвать принцип всеучастия, означающий полное и эффективное участие на основе равенства всех стран в разрешении мировых экономических проблем в общих интересах и т.д.

Спецификой в реализации международных норм в сфере инвестиционных отношений является то, что они базируются не только на общих международно-правовых и специальных принципах, но и на особых правовых режимах. Последние также служат правовой основой для осуществления международного сотрудничества. Однако, в отличие от принципов правовые режимы (национальный режим, режим наибольшего благоприятствования, преференциальный режим) не являются общеприменимыми. Это договорные режимы, т.е. они применяются только тогда, когда заинтересованные государства договариваются об этом, как, например, в соглашениях о взаимной защите капиталовложений.

Основу механизма правового регулирования иностранных инвестиций, на каком бы уровне, т.е. на международном или национальном, оно не осуществлялось, составляет правовая норма. Именно на уровне правовых норм юридический метод регулирования и получает свое фактическое закрепление*(218). Но для того чтобы выступать регулятором этих особых экономических отношений, правовая форма должна обрести некоторую форму - договорную или обычную. Конечно, главным правовым способом регламентации является международный договор.

В зависимости от их функциональной направленности правовые нормы, регулирующие зарубежные капиталовложения, некоторые ученые разделяют на следующие группы*(219):

1) нормы, посвященные вопросам предоставления льгот иностранным инвесторам;

2) нормы, регулирующие вопросы страхования капиталовложений;

3) нормы, регламентирующие инвестиционные споры между договаривающимися государствами или инвестором и принимающим государством.

Но, думается, данный перечень является неполным. Например, основываясь на двусторонних соглашениях о взаимной защите капиталовложений, можно выделить и другие группы норм в силу их функциональной направленности.

В особую группу норм следует выделить правила, регламентирующие условия экспроприации и порядок выплаты компенсации, а также условия перевода платежей в связи с капиталовложениями. Таким образом, условно можно обозначить в целом пять групп правовых норм, регулирующих и инвестиционные отношения. Четыре из них являются нормами материального права, так как устанавливают права и обязанности договаривающихся государств по конкретным правоотношениям*(220).

Следует уяснить, что нормы международного права, оставаясь, в принципе, категорией единичной, все же значительно чаще выражают более высокие обобщающие тенденции, чем нормы внутригосударственного права. Другими определяющими моментами можно назвать отсутствие в международном праве какой бы то ни было надгосударственной власти и в силу этого договорный по преимуществу характер международных норм, а также их согласованный и координационный характер*(221). Вследствие этого основными элементами этих норм могут быть и являются диспозиции, т.е. сами договорные правила поведения субъектов права, создающие такие нормы. Причем эти правила могут в необходимых случаях дополняться по согласованию сторон условиями их применения*(222).

Являясь составной частью отечественной правовой системы, общепризнанные принципы и нормы обретают новое юридическое качество. Для выполнения тех или иных международных договоров может потребоваться изменение действующего внутреннего законодательства, приведение его в соответствие со специальными принципами международного инвестиционного законодательства, что будет способствовать осуществлению последних во внутригосударственной сфере. В соответствии с постановлением Конституционного Суда РФ общепризнанные принципы и нормы международного права должны добросовестно соблюдаться, в том числе путем их учета внутренним законодательством*(223).

При имплементации специальных принципов и норм международного инвестиционного законодательства последние оказывают на внутреннее право различное влияние по той причине, что государство использует более или менее эффективно различные средства для их реализации. При этом они сохраняют свое универсальное международно-правовое значение. Собственно, взаимодействие международного и внутригосударственного права и есть та благоприятная среда, которая способствует эффективному становлению специальных международных инвестиционных принципов.

Повышение эффективности международно-правового регулирования межгосударственных экономических отношений неразрывно связано с утверждением в практике межгосударственного экономического сотрудничества международно-правовых принципов, которые выражают основные характеристики международно-правового регулирования межгосударственных экономических отношений и образуют его нормативный фундамент. В их числе следует отметить принцип недискриминации в экономических отношениях, вытекающий из принципа суверенного равенства и сотрудничества государств и имеющий характер общеобязательной нормы обычного права. Комиссия международного права (КМП) подчеркивала в этой связи, что принцип недискриминации может рассматриваться как общая норма, которую всегда вправе применять любое государство*(224).

В соответствии с Декларацией о принципах международного права 1970 г. государства обязаны сотрудничать друг с другом независимо от различий их политических, экономических и социальных систем и содействовать международному сотрудничеству, свободному от дискриминации, имеющей в своей основе такие различия. В Декларации подчеркивается, что все государства имеют одинаковые права и обязанности и являются равноправными членами международного сообщества независимо от различий экономического, социального, политического и иного характера*(225).

Принцип недискриминации требует предоставления каждому отдельному государству на равных основаниях с другими общего режима в области внешнеэкономических связей. Такой режим является своего рода минимумом, на который вправе претендовать любое государство. Особое внимание в международных документах обращается на недопустимость дискриминации, основанной на различии социально-экономических систем.

Принцип недискриминации не препятствует введению общих ограничений в области внешнеэкономических связей, он лишь требует, чтобы любые условия, в том числе и ограничительные, устанавливались и применялись одинаково ко всем государствам. Если ограничительная мера не имеет избирательной направленности, она не противоречит принципу недискриминации.

В условиях борьбы за создание прочной системы международной экономической безопасности важное значение приобретает совершенствование нормативного содержания принципа недискриминации, в частности, посредством укрепления его связи с принципом наибольшего благоприятствования. При определенных обстоятельствах понятия "недискриминация" и "наибольшее благоприятствование" могут переходить одно в другое.

Принцип экономической недискриминации - один из наиболее часто нарушаемых принципов международного экономического права. К распространенным нарушениям принципа недискриминации относятся запреты на экспорт "стратегических" товаров, количественные ограничения импорта, повышенное налогообложение, введение специальных антидемпинговых и компенсационных пошлин, ужесточение условии кредитования и т.п.

Режим международных инвестиций может расходиться с национальным режимом. Это происходит в двух случаях: либо государство, на территории которого осуществляются инвестиции, предоставляет международным инвестициям более благоприятный режим, чем национальным инвестициям, и тогда имеет место преференциальный режим, существование которого характеризуется нормативными актами, стимулирующими инвестиции, либо государство, на территории которого осуществляются инвестиции, предоставляет национальным инвестициям более благоприятный режим, чем международным, и тогда имеет место дифференцированный режим, существование которого характеризуется принятием нормативных актов, сдерживающих инвестиции. Допустимы или недопустимы такие режимы инвестиций с точки зрения неконвенционного международного права?

В принципе, международное право не обязывает к тому, чтобы международный инвестор по сравнению с национальным пользовался более благоприятным режимом. Оно не поощряет и не подавляет a priori государство, на территории которого осуществляются инвестиции, которое желало бы предоставить или обеспечить международным инвестициям преференциальный режим. Это нетрудно понять: если государство является суверенным, оно имеет полное право высказаться за проведение политики стимулирования инвестиций. Не может быть и речи о том, чтобы были претензии по поводу дискриминации, так как в соответствии с международным правом не существует дискриминации в ущерб национальным лицам и в пользу иностранных лиц; есть дискриминация только в пользу национальных лиц и в ущерб иностранным лицам. Международное право предписывает, чтобы государство предоставляло международным инвесторам по сравнению с национальными более благоприятный режим в единственном случае, когда внутреннее право не соответствует международному стандарту. В таком случае этому государству надлежало бы, нарушив равенство режима в ущерб национальному инвестору и в пользу международного инвестора, поднять внутренний правовой режим до уровня, предписанного международным правом.

Таким же образом международное право, в принципе, не запрещает, чтобы национальные инвестиции пользовались более благоприятным режимом, чем международные. Сами по себе дифференцированные режимы не являются предосудительными. Если бы дело обстояло иначе, государство оказалось бы лишенным права определять свою политику в отношении международных инвестиций и ориентированным главным образом на принятие нормативных актов, сдерживающих инвестиции. Но государство не смогло бы преодолеть границу между дифференцированным режимом, который не всегда заслуживает порицания, и дискриминационным режимом, который всегда предосудителен. Безусловно, иногда эту границу трудно распознать, но, как показывает практика большинства развитых стран, режим резко меняет направление от дифференцированного к дискриминационному, если различие, устанавливаемое между национальными и иностранными лицами, не имеет под собой разумного основания. Так бывает особенно в тех случаях, когда это различие объясняется единственно соображением национальной принадлежности. Но это еще не означает, что дифференцированный режим международных инвестиций не может противоречить международному праву; совершенно очевидно, что это происходит тогда, когда внутреннее право противоречит международному стандарту.

Принципы и нормы внутреннего права разрабатываются не государством инвестора, а государством, на территории которого осуществляются инвестиции. Таким образом, законодательные или подзаконные акты отражают выбор политики государства, на территории которого осуществляются инвестиции, по отношению к международным инвестициям. Каждое государство делает свой выбор исходя из целого ряда соображений; именно с учетом этого законодательные или подзаконные акты обычно подразделяются на три категории, в соответствии с которыми проводится политика стимулирования, контроля или сдерживания. Действующее в Российской Федерации законодательство об иностранных инвестициях закрепляет право иностранных инвесторов осуществлять инвестиции на территории России в любых, не запрещенных законом формах, устанавливает правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не менее благоприятный, чем правовой режим деятельности российских инвесторов, за изъятиями, предусмотренными федеральными законами. Изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В принципе, инвестиционные гарантии обеспечиваются в рамках внутреннего правового порядка. Но это внутренний порядок государства инвестора, а не порядок государства, на территории которого осуществляются инвестиции. Однако государство инвестора и государство, на территории которого осуществляются инвестиции, имеют разные точки зрения на инвестиционные гарантии. Первое государство, экспортер инвестиций, благосклонно относится к механизмам внутреннего права, так как использование своих внутренних гарантий позволяет ему получить наибольшие уступки в области статуса и защиты инвестиций со стороны государства, на территории которого они осуществляются; второе государство, импортер инвестиций, благосклонно к механизмам международного права, потому что использование международных гарантий дает ему возможность уменьшить уступки в области статуса и защиты инвестиций - уступки, которые стремится получить государство инвестора.

В соответствии с нормами международного инвестиционного права ни одно государство не может быть принуждено беспрепятственно принимать на свою территорию зарубежные капиталы в необходимых для иностранного инвестора объемах. Каждое государство разрешает осуществлять инвестиции иностранным гражданам и компаниям только в соответствии с национальным законодательством. Кстати, вторая часть Руководящих принципов Всемирного банка по режиму иностранных инвестиций, посвященная доступу иностранных инвестиций, предусматривает, что интересы каждого государства предписывают ему проведение выгодной для себя политики поощрения инвестиций. Это выражается в упрощении доступа капитала на его территорию и особенно в смягчении связанных с их осуществлением формальностей. Но не менее важно, отмечается далее, что каждое государство сохраняет за собой право регламентации доступа иностранных инвестиций на свою территорию.

Примечательно, что Типовой проект Правительства РФ в виде его постановления "О заключении между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений" от 9 июня 2001 г. устанавливает, что каждая договаривающаяся сторона будет допускать иностранные инвестиции в соответствии со своим законодательством (ст. 2). Государства опасаются активного привлечения иностранных инвестиций в те отрасли экономики, которые имеют важнейшее значение для национальной безопасности или составляют ее базовые отрасли, поэтому проводят определенную протекционистскую политику. В этих целях многие государства устанавливают ограничения или особые условия допуска прямых иностранных инвестиций в наиболее важные отрасли экономики.

Международное право не обязывает к тому, чтобы иностранный инвестор пользовался по сравнению с национальным предпринимателем более благоприятным режимом. Оно, в принципе, не выступает против того, чтобы национальные инвестиции пользовались более благоприятным режимом, чем зарубежные. Государство в силу своего суверенитета имеет право стимулировать отечественных инвесторов или иностранных инвесторов путем применения сбалансированной инвестиционной политики. То есть речь идет о том, что правовой режим иностранных инвестиций может расходиться с национальным режимом. При этом существует определенная взаимосвязь национального режима и международных стандартов.

Теория и практика международного инвестиционного права режимы иностранных инвестиций делит на абсолютные и относительные. Первые базируются на принципах полной защиты и безопасности, недискриминации, справедливого и равноправного обращения, соблюдения обязательств, касающихся инвестиций, обращения в рамках международного права. Ко вторым относятся режим наибольшего благоприятствования и национальный режим. Принципы абсолютного режима иностранных инвестиций направлены на обеспечение полной защиты зарубежных капиталовложений. Справедливый и равноправный режим является традиционным общепринятым обычаем в международном праве, тесно связанным с классическим определением так называемого должного прилежания, хотя его значение точно не определено.

<< | >>
Источник: И.З. Фархутдинов. Международное инвестиционное право и процесс. 2010 {original}

Еще по теме 2.3.2. Гармонизация норм международного права и национального права - центральное звено права иностранных инвестиций России:

  1. Глава 11. Институт международного арбитражного права иностранных инвестиций в системе международного инвестиционного права
  2. § 1. Концепции соотношения международного права и национального права
  3. 11.1. Особенности международного арбитражного права иностранных инвестиций как института МИП
  4. 2.2.2. Нормы обычного международного права - изначальная основа регулирования иностранных инвестиций
  5. Статья 14. Применение норм иностранного права
  6. § 4. Соотношение норм налогового права и норм других отраслей права
  7. 22.1. Применение норм иностранного права в арбитражном процессе
  8. Статья 14. Применение норм иностранного права
  9. Понятие норм международного права
  10. Иерархия норм международного права
  11. § 1. Понятие норм международного права
  12. § 2. Создание норм международного права
  13. § 3. Виды норм международного права
  14. 8.1.1. Право собственности - центральный институт международного частного права