<<
>>

12.4.3. Государственное дорегулирование: разумное и неразумное вмешательство

Рассмотрим два конкретных дела в сфере международного инвестиционного арбитража, имеющих прямое отношение к теме о мерах государственного вмешательства в международный инвестиционный проект.

В первом деле, рассмотренном в рамках НАФТА, в деле Pope & Talbot v.

Canada, арбитраж пришел к выводу, что, хотя введение экспортных квот привело к уменьшению прибыли компании Pope & Talbot, не было полного воспрепятствования для продажи за границу, и инвестор все же мог получить прибыль. Арбитраж решил: "Простое вмешательство не является экспроприацией; скорее требуется значительная степень лишения основных прав собственности".

В дополнение арбитраж указал, что "меры по регулированию можно и в самом деле охарактеризовать таким образом, что они означали бы ползучую экспроприацию... В самом деле, путем мер регулирования можно осуществить много случаев ползучей экспроприации, и непоясненное исключение для мер регулирования могло бы создать пробел-лазейку в международной защите от экспроприации".

Во втором деле, между S.D.Myers v. Canada, компания США, которая управляла установкой по переработке отходов в США, утверждала, что Канада нарушила гл. 11 НАФТА посредством запрета экспорта отходов в США. Арбитраж НАФТА также провел различия между мерами государственного регулирования и экспроприацией, прежде всего на основе степени вмешательства в права собственности: "В случаях экспроприации имеется тенденция в сторону лишения прав собственности; в случаях государственного регулирования имеет место меньшая степень вмешательства"*(570).

Как видно из этих двух международных арбитражных дел, для проведения различий между разумным и неразумным вмешательством необходимо выяснить степень вмешательства. Здесь же и в первом, и во втором случае вмешательство государства не привело к существенному урону основных прав собственности.

Характер любого режима регулирования поисков и разработки месторождений углеводородов, а также юридические инструменты, которые используются для его создания и функционирования, следует рассматривать с нескольких точек зрения.

Это прежде всего точка зрения государства, которое при привлечении иностранных инвестиций, естественно, преследует свои интересы, заключающиеся в необходимости регулирования поисков и добычи углеводородов в целях их сохранения и соблюдения экологических условий по охране окружающей среды, получения доходов от этих отраслей энергетики, обеспечения потребностей внутреннего рынка занятости населения и развития технологий, безопасности населения. Государство стремится получить доход в иностранной валюте (размер валютных поступлений в бюджет от нефтегазовых отраслей достигает 80%), развивать собственную инфраструктуру, укреплять экономическую основу государственного суверенитета.

Кроме того, при привлечении иностранных инвестиций неизбежен учет и интересов международных компаний, готовых вложить деньги в российский нефтяной бизнес. Их интерес заключается в получении прибыли, в стабильности правил игры и налогообложения, в безопасности инвестиций. Инвестор должен быть законодательно защищен от риска потери инвестиций в результате изменения законодательства экспортных ограничений вмешательства в деятельность или сбыт продукции неблагоприятного фискального режима в виде налоговых изъятий.

Однако нужно учитывать и возникновение определенной опасности со стороны международных нефтяных корпораций при привлечении особо крупных инвестиций, связанной с некоторой угрозой для суверенитета государства. Кроме того, они могут повлиять на уровень заработной платы, что вызывает расслоение общества и обострение социальной напряженности.

При разработке соответствующего правового режима привлечения инвестиций государству, разумеется, необходимо сбалансировать эти интересы, что на практике осуществляется путем заключения соглашений, основанных на учете всех видов интересов, в особенности интересов государства и инвестора. К таким соглашениям относятся соглашения о разделе продукции.

В качестве юридической концепции понятие контракта, как доказывалось выше, следует рассмотреть в свете конкретной правовой системы. Например, все национальные системы признают принцип pacta sunt servanda как таковой, но они признают этот принцип по-разному. Недостаточно в общем знать, признается ли принцип pacta sunt servanda, нужно знать, как он в действительности применяется и с какими последствиями. Например, существуют хорошо известные различия между континентальным правом и общим правом в отношении имеющихся средств возмещения ущерба при нарушении контракта. В первом предусматриваются конкретные меры в качестве главного средства возмещения ущерба, в то время как во втором в первую очередь допускается денежное возмещение. В большинстве национальных юридических систем правительственные контракты имеют особый статус. Зачастую правительства сохраняют за собой особые полномочия, позволяющие им изменять контракты или прекращать их действие либо путем создания юридических режимов, либо посредством введения в контракт положений, предусматривающих такое решение. Эти моменты отражены в административных контрактах в континентальном праве и в публичных контрактах в англо-американском праве*(571). В национальных конституциях часто предусматриваются конституционные ограничения на добросовестные обязательства, и оговаривается недопустимость ограничений в отношении будущей законодательной свободы государственных парламентов даже при наличии государственного контракта.

Институт контракта является стандартным средством, с помощью которого на современном глобальном рынке организованы транснациональные деловые связи. Однако, как ни странно, принципы международных контрактов остаются довольно плохо разработанными. Соглашения в форме договоров между государствами имеют обязательную силу, как это отражено в ст. 26 Венской конвенции о праве международных договоров. В 1970 г. даже сам Международный Суд заявил, что международное право может "признавать" за национальным правом важную и масштабную роль в международной области. Согласно существующему международному праву государства обладают довольно широкой свободой действий в осуществлении своих суверенных полномочий.

Западная юридическая доктрина рассматривает оговорку в контракте государства с иностранным инвестором о передаче спора в международный арбитраж как один из аргументов в пользу "интернационализации" этого контракта.

Однако в отношении российских соглашений о разделе продукции такой подход неприменим, так как п. 1 ст. 6 Закона прямо говорит о том, что соглашения заключаются в соответствии с законодательством Российской Федерации. Это означает, что в сфере отношений по добыче и разработке минерального сырья на условиях СРП принцип "автономии воли" сторон соглашения неприменим, т.е. стороны не могут по своему усмотрению подчинить соглашение о разделе продукции какому-либо иному праву, кроме как российскому.

При любых правовых системах государства облечены особыми правовыми функциями и полномочиями, включая законодательные, для того, чтобы быть на страже национальных государственных интересов. Иностранные инвесторы в определенной степени неизбежно подпадают под суверенитет иностранного государства и в силу этого подвергаются определенным рискам. Правовая безопасность и предсказуемость особенно важны в области энергетики, поскольку от первоначальных инвестиций до получения дохода проходит много времени и затрачиваются огромные средства. С учетом такого риска возникает основополагающий вопрос правовой безопасности иностранных инвестиций, и этот вопрос не может быть решен удовлетворительно на основе только лишь национальной правовой системы. Поэтому для получения правовой защиты может потребоваться необходимость прибегнуть к международному праву. В определенной мере международное право обеспечивает требуемую безопасность в том смысле, что оно определяется консенсусом государств, а не практикой отдельного государства. Оно также содержит руководящие принципы осуществления суверенитета отдельными государствами в конкретных договорных отношениях.

Основополагающими юридическими вопросами, относящимися к сотрудничеству между государствами и ТНК, являются вопросы, которые в первую очередь возникают в связи с различиями в характере и личностях сторон, участвующих в таком сотрудничестве.

Продолжительность действия меры государственного регулирования может быть другим критерием того, достаточно ли серьезно мера государственного регулирования затронула собственность, чтобы считаться изъятием.

В деле Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador, Occidental заявлял, что отказ властей Эквадора вернуть НДС компании Occidental, на который он имел право по праву Эквадора, являлся экспроприацией. Арбитраж сослался на дела Metalclad and CME и решил, что "Эквадор не принял меры, которые могли бы рассматриваться как прямая или косвенная экспроприация", так как: "На практике здесь не было лишения пользования... инвестициями... Критерий "существенного лишения" по международному праву, определенный в Pope & Talbot, не присутствует в данном деле".

В деле CMS Gas Transmission v. Argentina заявление о косвенной экспроприации касалось приостановления Аргентиной действия формулы корректировки тарифа на транспортировку газа, применяемого к предприятию, в котором истец имел инвестиции. Арбитраж описал свою задачу следующим образом: "Необходимо установить, было ли пользование собственностью парализовано. Стандарт, который ряд арбитражей применил в недавних делах, где утверждалось, что имела место косвенная экспроприация, - это существенное лишение".

Хотя арбитраж признал, что оспариваемые меры оказали большое влияние на бизнес истца, он не установил, что было существенное лишение, и поэтому не произошло нарушения статьи об экспроприации в двустороннем договоре (ДИД) США с Аргентиной. Арбитраж отметил, что "инвестор контролирует свои инвестиции; правительство не осуществляет ежедневные операции компании; инвестиции находятся в полном владении и под контролем инвестора"*(572).

Между прочим, Трибунал по рассмотрению претензий между Ираном и США признал, что это является спорным вопросом, но для него не составило труда прийти к выводу, что назначение "временных" управляющих может приравниваться к изъятию собственности, если последующее лишение права собственности является не "просто эфемерным" (в делах Tippetts, Phelps Dodge u Saghi).

Широко цитируемый пример, когда временный фактор играл важную роль, - это дело Hauer v. Land Rheinland-Pfalz. Факты относятся к немецкому производителю винограда, который должен был подать заявление на государственное разрешение для посадки новых растений винограда. Пока заявление рассматривалось, Европейская комиссия издала документ, запрещающий сажать растения этого сорта в течение трех лет. Истец инициировал дело в Суде Европейских сообществ, который постановил, что не было нарушения прав собственности истца (Hauer), подчеркнув, в частности, что документ ЕЕС был действителен только в течение переходного периода продолжительностью три года*(573).

В деле S.D.Myers v. Canada арбитраж НАФТА согласился с тем, что "в некоторых случаях и обстоятельствах подобало бы рассматривать лишение как действие, приравниваемое к экспроприации, даже если оно было частичным и временным". Однако он пришел к выводу, что действия Канады "были действительны только в течение определенного периода времени". В этих обстоятельствах "возможность была задержана", но наличие косвенной экспроприации установить было нельзя.

Другое относящееся к делу решение было вынесено по делу Revere Copper (1980 г.). Дело возникло из концессионного договора, который должен был длиться 25 лет, заключенного дочерней компанией компании Revere Copper с правительством Ямайки. Правительство, несмотря на стабилизационную оговорку в договоре, гарантирующую, что налоги и другие финансовые обязанности будут оставаться на согласованном уровне в течение концессии, повысило роялти. Компания нашла затруднительным положение операций, прекратила их и предъявила иск о компенсации в соответствии со страховым контрактом. Арбитраж, посчитав, что к контракту применяется международное право, решил, что государство осуществило изъятие и отметил:

"На наш взгляд, действия правительства Ямайки в отношении отказа от долгосрочных обязательств, данных им RJA [дочерней компанией RC], имели существенно такое же влияние на эффективный контроль над использованием и операциями, как если бы собственность была уступлена в результате нарушения концессионного договора...".

Хотя страховое агентство (OPIC) утверждало, что RJA все же сохранило все права и собственность и что оно могло функционировать, как раньше, арбитраж ответил, что "это может быть действительно так... но... мы не рассматриваем "контроль" RJA над использованием и управлением его собственность как продолжающий быть "эффективным" ввиду нарушения действиями правительства его договорных прав"*(574).

При рассмотрении юридической ситуации вокруг международного инвестиционного проекта "СРП Сахалин-2" следует помнить, что действующее законодательство предоставляет Российской Федерации и ее субъектам широкие полномочия по приостановлению и (или) прекращению инвестиционной деятельности иностранного инвестора. Порядок прекращения инвестиционной деятельности в результате односторонних мер принимающего государства регулируется внутренним законодательством Российской Федерации, общепризнанными принципами и нормами международного права.

С точки зрения соответствия целей и результатов правовое регулирование также должно удовлетворять требованию баланса публичных и частных интересов. Это требование указывает на пределы вмешательства в частные отношения, которые вытекают из взаимосвязи государства и гражданского общества: государство может ограничивать право собственности в публичных интересах, но при этом публичные интересы не должны подавлять интересы частных лиц, нивелировать их; и на частное лицо не должно налагаться чрезмерное бремя в результате ограничения права собственности. В зависимости от формы вмешательства (лишение, меры по контролю, др.), а также от иных факторов (социально-экономическая обстановка, имущественное положение собственников, применяемые процедуры, сроки, в течение которых действуют ограничения) требование баланса интересов будет подразумевать дифференциацию правового регулирования с учетом конкретных фактических обстоятельств.

При разработке соответствующего правового режима инвестиции государству, разумеется, необходимо сбалансировать эти два объективно противоречащих фактора, что, между прочим, не было достигнуто в ходе заключения 22 июля 1994 г. между Правительством РФ и консорциумом "ММММШ"*(575) Соглашения о разделе продукции "Сахалин-2". Кстати, Соглашение было подписано в прямое нарушение Указа Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2285 "Вопросы соглашений о разделе продукции".

Видимо, причины излишней торопливости при подготовке проекта СРП "Сахалин-2" кроются также в том, что цены на углеводородное сырье, котирующиеся в первой половине 90-х гг. прошлого века, были настолько несопоставимы с ценами сегодняшними, что просто трудно их сравнивать. Тогда наблюдалась совершенно другая экономическая ситуация в России. Были низкие цены на нефть - было малое количество инвесторов, стремящихся вложить значительные капиталы на разработку недр. По мере невиданного скачка цен на нефть и, что немаловажно, параллельного укрепления финансовой мощи российского бизнеса дискуссии вокруг "Сахалина-2" и вообще СРП становились все более ожесточенными.

В общем, ситуация вокруг "Сахалина-2" могла поставить, хотя, как выяснилось теперь, чисто в теоретическом плане, вопрос о возможном пересмотре данного контракта. Не исключено, что упор мог делаться на незаконные действия сторон при подписании Соглашения. Например, на основании постановления Правительства РФ от 16 июня 1994 г. N 2672, которое, кстати, не соответствовало действующему на тот момент законодательству, 22 июня 1994 г. СРП "Сахалин-2" все же было подписано. Комитет РФ по геологии и использованию недр оформил компании "Сахалин Энерджи Инвестмент Компани, Лтд.", являющейся ведущим оператором проекта, две лицензии на разведку и разработку нефти и газа на Пильтун-Астохском и Лунском лицензионных участках*(576).

Рабочая группа Совета Федерации по изучению ситуации вокруг "Сахалина-2" выяснила некоторые любопытные экономические раскладки. Например, при общих инвестициях, предусмотренных на весь срок реализации проекта до 2045 г. в сумме 10,3 млрд. долл. США, фактические затраты к 2006 г. составили около 10,7 млрд. долл. при незавершенности строительства основных производственных объектов. Для реализации проекта в целом инвесторы предлагают увеличить объем инвестиций до 21,9 млрд. долл., в том числе капитальные затраты до 2014 г. в размере 19,9 млрд. долл.

Справедливости ради следует сказать, что в соответствии с данными Главгосэкспертизы России установлены и объективные причины увеличения капитальных затрат инвестора.

Но в сахалинском Соглашении о разделе продукции не предусмотрены такие важные положения, как фиксация начальной суммы капитальных вложений и порядок ее уточнения в зависимости от конъюнктуры цен на товары, работы и услуги на мировом и российском рынках, а также фиксация сумм фондов оплаты труда иностранных специалистов и фондов накладных расходов на содержание офисов (представительств), компенсируемых Россией. Кстати, правдивые сведения о непропорционально высокой зарплате сотрудников "Сахалин Энерджи", как иностранных, так и отечественных, были умело использованы прессой для отпугивания российского обывателя.

Странно, но факт: в исследуемом контракте отсутствуют экономические санкции за невыполнение сроков и объемов работ, следует также отметить невысокое качество проектирования, строительства и эксплуатации объектов.

Российская Федерация отвечает перед инвесторами всем своим имуществом, инвесторы перед государством - лишь имуществом компании "Сахалин Энерджи Инвестмент Компани, Лтд.", являющейся фактически оператором проекта.

Дата вступления Соглашения в силу зависит от принятия Правительством РФ и законодательным органом Российской Федерации всех необходимых решений, обеспечивающих осуществление условий Соглашения, каковые должны быть по форме и существу приемлемыми для компании.

В случае расторжения Соглашения государством или компанией российская сторона не вправе вести разведку, освоение и разработку лицензионных участков до тех пор, пока компании не будут возмещены все понесенные ею затраты.

В Соглашении предусматривается возможность продления срока действия лицензий на право пользования недрами на 10 лет неограниченное число раз. При этом в случае выполнения компанией своих обязательств по Соглашению Российская Федерация не вправе отказать инвестору в подобном продлении.

Наблюдательный совет, утверждающий голосованием общие планы, сметы и решения по другим значимым вопросам, состоит из 12 членов, по шесть членов от инвесторов и от государства (три от федеральных органов власти и три от органов исполнительной власти Сахалинской области). При равенстве голосов сопредседатель, назначенный компанией, обладает правом решающего голоса. Любой член наблюдательного совета, не принявший участия в голосовании (в том числе отсутствующий или воздержавшийся), считается проголосовавшим "против".

Указанная в Соглашении доля 70%-ного участия российских подрядчиков определяется не по экономическим показателям, а по объемам использованных материалов, оборудования и выполненных работ. Кроме того, указанная доля участия не определена по срокам и объектам.

По данным за 1996-2006 гг. доля российских подрядчиков составила 78% по фактическому использованию рабочей силы (159 из 203 млн. человеко-часов) и 91% по фактическому использованию материалов и оборудования (8,920 из 9,834 тыс. т). По экономическим показателям доля российских подрядчиков составляла менее 50%. Однако в 2006 г. 83% стоимости новых контрактов (на сумму 1128 млн. долл. США) в рамках Соглашения было присуждено российским компаниям, с которыми заключено более 70% новых контрактов (1962 из 2766). В Соглашении отсутствуют такие важные нормы, как:

1) фиксация начальной суммы капитальных вложений и порядка ее уточнения в зависимости от конъюктуры цен на товары, работы и услуги на мировом рынке и в Российской Федерации;

2) фиксация сумм фондов оплаты труда иностранным специалистам и фондов накладных расходов на содержание офисов (представительств), компенсируемых Российской Федерацией;

3) экономические санкции за невыполнение сроков и объемов работ, невысокое качество проектирования, строительства и эксплуатации объектов, ошибочные действия и бездействие инвесторов и государства;

4) условия, ограничивающие увеличение затрат по отдельным объектам и проекту в целом, оценки обоснованности их изменения и компенсации сторонами Соглашения;

5) основания и порядок изменения условий Соглашения в связи с существенным изменением ситуации, при которой было заключено Соглашение (изменение количества запасов в недрах и др.).

В общем, получается, что действительно СРП "Сахалин-2" было подписано с множеством крупных и мелких правовых нарушений на явно, особенно на сегодняшний момент, невыгодных для России экономических условиях. Невооруженным, как говорится, глазом видно, что условия Соглашения обеспечивают максимально возможную защиту экономических и правовых интересов иностранных инвесторов, ущемляя интересы Российской Федерации.

При оценке правовых последствий мер разумного государственного вмешательства возникает вопрос об адекватности правительственных действий для определения того, должна ли выплачиваться компенсация. Тут многое зависит от того, насколько правомерно действовало правительство, защищая, например, здоровье и безопасность своих граждан, окружающую среду, целостность рынка и социальную политику. В ходе вышеназванных мероприятий лишение собственности было чем-то случайным, неизбежным или эти меры имели неадекватный характер - вот в чем заключается проблема.

В косвенное подтверждение перспективности доктринального изучения данного арбитражного решения в связи с изучаемой ситуацией вокруг "Сахалина-2" можно привести положение Модельного договора Канады о запрете и поощрении инвестиций, которое предусматривает: "...за исключением редких обстоятельств, недискриминационные меры, разработанные и применяемые для защиты законных целей общественного благоденствия, таких как здоровье, безопасность и защита окружающей среды, не являются косвенной экспроприацией и, следовательно, не являются основанием для выплаты компенсации".

Что касается экологических проблем, возникших в связи с осуществлением в сфере недропользования крупнейшего в стране инвестиционного проекта "Сахалин-2", то их было, на наш взгляд, достаточно, чтобы иностранным инвесторам предъявить серьезнейшие претензии, даже вплоть до пересмотра некоторых положений Соглашения о разделе продукции. В официальной справке Рабочей группы Совет Федерации РФ черным по белому зафиксировано, что "наблюдаются многочисленные нарушения, приводящие к негативным воздействиям на морские и наземные экосистемы", каковыми, в частности, признаны низкое качество проектов нефте- и газопроводов, в которых не были учтены рекомендации государственной экологической экспертизы. При строительстве газопровода было допущено около 60 значительных отклонений от утвержденной трассы...

Реализуя публичные интересы общества, государство воздействует на коммерческую деятельность, регулирует, контролирует ее. Кроме того, государство, субъекты Федерации и муниципальные образования организуют деятельность подведомственного им хозяйства, т.е. в хозяйственной деятельности этих субъектов преобладают организационные элементы, ими принимаются решения о создании и ликвидации субъектов хозяйственной деятельности, управлении собственностью, определении режимов хозяйствования*(577).

Как и в отношении физических и юридических лиц, отправным пунктом предпринимательской правосубъектности государства является его статус как субъекта гражданского права. При этом важно подчеркнуть, что никакими льготами в гражданском правоотношении, по сравнению с другими его участниками, государство не пользуется, российское законодательство последовательно стоит на позиции недопустимости какого бы то ни было смешения функций государства как властной политической организации и как субъекта гражданского права; в отношениях, регулируемых гражданским правом, государство выступает на равных началах с иными участниками гражданско-правовых отношений, гражданами и юридическими лицами, если иное не вытекает из закона.

Существенная особенность государства как субъекта гражданского правоотношения состоит в том, что возможность быть стороной такого отношения не обусловливается наличием у него статуса юридического лица. Нормы, определяющие участие в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, применяются к государственным органам в силу самого факта вступления в эти отношения. Однако вступать в гражданские правоотношения непосредственно государство не может. Взятые конкретно Российская Федерация, любой ее субъект представлены многими структурными звеньями, начиная с президентов, глав администрации и др.*(578) От имени Российской Федерации и субъектов Федерации, а также муниципальных образований могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде соответственно органы государственной власти и органы местного самоуправления в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов. Например, Президент РФ и палаты Федерального Собрания РФ могут действовать в гражданско-правовой сфере на основе соответствующих положений Конституции РФ, Правительство РФ - на основе Конституции РФ и Федерального конституционного закона "О Правительстве Российской Федерации" и т.д.

Иностранный инвестор строит свою защиту на оговорке о защите и обеспеченности, оговорке о невмешательстве в инвестиционную деятельность. Оговорка о защите и обеспеченности регулирует основание, порядок, последствия осуществления принимающим государством односторонних суверенных мер, влекущих утрату де-факто или де-юре иностранным инвестором своих капиталовложений. В российском законодательстве оговорка о защите и обеспеченности встречается и в федеральных законах, и в нормативных правовых актах субъектов Федерации. Однако согласно п. "о" ст. 71 Конституции РФ вопросы гражданского законодательства отнесены к ведению Российской Федерации.

Считается, что вмешательство в осуществление прав должно быть соразмерным преследуемой законной цели. Принцип соразмерности является весьма гибким и требует, чтобы в каждом конкретном случае учитывались фактические обстоятельства, а правовое регулирование было соразмерным, сбалансированным, не превращалось в свою противоположность. Можно сказать, что в принципе соразмерности отражаются идеи о справедливости в социальных отношениях в демократическом обществе, поскольку он максимально приближает правовое регулирование к различным жизненным ситуациям и нацеливает (прежде всего судей) на оценку всех факторов, влияющих на правоотношение.

Однако из принятых Европейским Судом решений не всегда ясно, какая сторона несет бремя доказывания того, что вмешательство было соразмерным. При рассмотрении дела время от времени использовались различные формулировки для отражения той мысли, что права, закрепленные в Конвенции, должны иметь преимущественную силу, причем государство несет бремя обоснования вмешательства, например, основания должны быть "соответствующими и достаточными", необходимость ограничения должна быть "убедительно установленной" и исключения, обусловленные интересами общества, должны толковаться в узком смысле слова.

Следует обратить особое внимание на то, что государство должно, несомненно, нести бремя доказывания того, что то или иное право должно быть ограничено в соответствующих обстоятельствах в интересах достижения законной указанной цели.

Интерес представляет и дело Marvin Roy Feldman Karpa (Cemsa) v. United Mexican States, CEMSA. В данном случае зарегистрированная иностранная торговая компания и экспортер сигарет из Мексики была лишена преимуществ, предусмотренных законом, в соответствии с которым разрешался определенный возврат налогов, экспортерами заявлялось, что имела место экспроприация по ст. 1110 НАФТА. Арбитраж НАФТА пришел к выводу, что экспроприация не имела места, так как "действия по регулированию не лишили истца контроля над его компанией, не было прямого вмешательства в международные операции компании или не произошло замены истца как контролирующего акционера. Истец может свободно продолжать бизнес в других продолжающихся областях деятельности... Конечно, ему серьезно помешали экспортировать сигареты... Однако это не приравнивается к лишению истца контроля над его компанией"*(579).

В деле GAMI v. The United Mexican States спор касался влияния экспроприации Мексикой нескольких сахарных мельниц на GAMI, миноритарного акционера этих мельниц. GAMI предъявила иск, ссылаясь на то, что "действия Мексики уменьшили ценность его акций до такой степени, что это должно рассматриваться как экспроприация". Арбитраж НАФТА решил, что: "Со знанием тенденции уменьшения можно рассмотреть вопрос, следует ли провести линию, за которой потери так велики, что приравниваются к изъятию. Но GAMI построило свой иск на утверждении, что неправомерные действия, совершенные в его в отношении, в самом деле разрушили всю ценность инвестиций. GAMI пытается придать правдоподобность своей позиции посредством соглашения отказаться от своих акций в GAMI в качестве условия для получения решения, которое оно хочет получить. Оно утверждает, что какая-либо остаточная стоимость не имеет значения. Эта позиция является несостоятельной. Арбитраж не может быть индифферентным по отношению к настоящему воздействию на настоящую стоимость инвестиций акта, про который утверждается, что он был неправомерным. GAMI не доказало, что его инвестиции были экспроприированы, для целей статьи 1110".

В деле Tecnicas Medioambientales Tecmed S.A. v. The United Mexican States, инвестор, Tecnicas Medioambientales Tecmed, S.A., подал иск в ИКСИД, заявляя, что непродление мексиканским правительством лицензии на место для вредных отходов нарушало различные права и гарантии, закрепленные в ДИД между Испанией и Мексикой, и было экспроприационной мерой. Арбитраж, чтобы определить, можно ли охарактеризовать действия, предпринятые Мексикой, как экспроприацию, процитировав решения Европейского Суда по правам человека, проанализировал, "являются ли такие действия и меры пропорциональными общественным интересам, которые, как презюмируется, они защищают, и защите, юридически предоставленной инвестициям, принимая во внимания, что значительность такого влияния играет ключевую роль в решении о пропорциональности". Он добавил, что "должно быть разумное отношение пропорциональности между сборами и бременем, возложенных на иностранного инвестора, и целью, которую хотят достичь в результате экспроприационных мер"*(580).

В деле Compania del Desarrollo de Santa Elena v. Costa Rica, хотя и была ссылка на прямую экспроприацию, а не на косвенное изъятие, привлекло особенное внимание то, что арбитраж четко указал, что цель защиты окружающей среды не имела значения для вопроса о компенсации. В этом деле истец (компания Santa Elena) был создан преимущественно для цели приобретения территории Santa Elena - 30-километровой территории в Коста-Рике - с целью создания там туристического курорта. В 1978 г. Коста-Рика приняла декрет об экспроприации Santa Elena с целью объявить ее заповедной зоной. Двадцать лет процессов между сторонами привели в итоге к решению арбитража ИКСИД. Хотя это дело касается прямой экспроприации, в котором вопросом было определение дня изъятия для цели определения компенсации, арбитраж, цитируя дело Tippets case, указал, что экспроприация, подлежащая компенсации, может произойти посредством принятия государственных мер, которые лишают собственника "доступа к выгоде и экономическому использованию собственности" или "делает эти права [собственности] практически бесполезными". Арбитраж решил, что: "хотя экспроприация или изъятие по причинам защиты окружающей среды могут быть классифицированы как изъятие в публичных интересах и, таким образом, быть правомерными, факт того, что собственность была изъята по этой причине, не влияет ни на природу, ни на меру компенсации, которая должна быть выплачена за изъятие. То есть цель защиты окружающей среды, ради которой была изъята собственность, не меняет юридическую природу изъятия, за которое должна быть выплачена адекватная компенсация. Международный источник обязательства защищать окружающую среду не изменяет это".

Он также добавил, что: "Меры по экспроприации с целью защиты окружающей среды - неважно насколько полезные для общества - являются в этом отношении похожими на любые другие меры по экспроприации, которые государство может принять для того, чтобы провести лишения полностью или в значительной части использования "разумно ожидаемой экономической выгоды от собственности". По этой причине арбитры не анализировали подробные доказательства, представленные в отношении того, что Коста-Рика назвала международными обязательствами по сохранению уникальной экологической территории Santa Elena*(581).

В деле Marvin Roy Feldman Karpa (CEMSA) v. The United Mexican States арбитраж НАФТА отметил как одно из оснований отказа в иске об экспроприации: "Правительства при осуществлении полномочий по регулированию часто меняют законы и административные акты в ответ на изменения экономических условий или изменения политических, экономических или социальных соображений. Эти изменения могут вполне сделать определенную деятельность менее прибыльной или даже экономически невыгодной...".

В деле Tecnicas Medioambientales Tecmed S.A, v. The United Mexican States арбитраж сделал попытку определить, были ли меры мексиканского правительства "разумными с точки зрения их цели, лишения экономических прав и законных ожиданий тех, кто перенес это лишение". "...Даже перед тем, как истец внес инвестиций, было широко известно, что инвестор ожидал, что его инвестиции в склад продлятся длительное время и что он принял это во внимание для оценки необходимого периода времени и бизнеса, чтобы покрыть эти инвестиции и получить ожидаемую прибыль при делании тендерной оферты на приобретение имущества, относящегося к складу. Для того, чтобы оценить, нарушили ли действия, приписываемые ответчику, - так же, как и резолюцию, - Договор, такие ожидания должны быть приняты во внимание как законные и должны быть оценены в свете Договора и международного права". Основанные на этом и на факте, что Резолюция не была пропорциональной нарушениям, совершенным компанией Tecmed, арбитраж вынес решение, что Резолюция и ее последствия являлись экспроприацией.

В деле Occidental v. Ecuador арбитраж признал разумные ожидания инвестора в качестве фактора для определения экспроприационной меры: "...не было лишения использования или разумно ожидаемой экономической выгоды от инвестиций...".

В деле Methanex Corp. v. The United States of America арбитраж посмотрел на этот вопрос с другой точки зрения: что инвестор не мог иметь другие ожидания. Он подчеркнул, что истец сознательно вошел и участвовал в "политико-экономической системе, в которой, как было широко известно, если необщеизвестно, что правительственные органы защиты окружающей среды и здоровья на уровне федерации и штата... постоянно следят за использованием и влиянием химических составляющих и в целом запрещают или ограничивают использование некоторых из этих компонентов по причине защиты окружающей среды или здоровья"*(582).

Во втором деле по ДЭХ, Petrobart Ltd v. the Kyrgyz Republic Арбитражное дело N 126/2003 Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма, решение от 29 марта 2005 г. Киргизская Республика оспаривает арбитражное решение относительно 1,1 млн. долл. США на основании того, что Соединенное Королевство, (страна инвестора, Petrobat) было только временным членом Договора к Энергетической Хартии 1994 г.

Истец, Petrobart Ltd (Petrobart), - компания, зарегистрированная в Гибралтаре. В феврале 1998 г. она заключила договор поставки и передачи газового конденсата с государственной акционерной компанией в Киргизской Республике, называющейся Kyrgyzgazmunaizat (KGM). В феврале и марте 1998 г. Petrobart поставил в целом около 17,205 т газа компании KGM, на что он выставил пять счетов, однако KGM оплатила только два. Как следствие, Petrobart прекратил следующие поставки оставшегося количества газа и инициировал процесс против KGM для того, чтобы получить платежи по оставшимся счетам. В декабре 1998 г. было вынесено решение в пользу Petrobart Бишкекским городским арбитражным судом (государственным судом). Однако в феврале 1999 г. Бишкекский суд удовлетворил ходатайство KGM об отложении исполнения решения на три месяца. Судебное решение, вынесенное в феврале 1999 г., также содержало ссылку на письмо, посланное заместителем премьер-министра Киргизской Республики, в котором содержался запрос о приостановлении исполнения решения. В январе 1999 г. правительство Киргизской Республики исполнило указ президента N 282 о реорганизации. В апреле 1999 г. Бишкекский суд признал KGM банкротом. Petrobart заявил, среди прочего, что Киргизская Республика, посредством вмешательства в судебную процедуру и указом исполнительной власти, предусматривающим реорганизацию KGM, не обеспечила ему стабильные, справедливые, благоприятные и прозрачные условия в нарушение нескольких статей Соглашения и посредством этих действий экспроприировала его имущество*(583).

Оспаривание было осуществлено в шведских судах. Арбитраж пришел к выводу, что Petrobart подвергся экспроприации при обстоятельствах, которые не соответствовали ДЭХ. Ряд мер, принятых киргизским правительством, таких как "намеренное вмешательство в действия судебной власти, требующих приостановления исполнения исполнимого решения... перемещение Киргизской Республикой имущества KGM в течение периода приостановления исполнения и решение довести KGM до банкротства, - все это составляет действия, которые способствовали тому, чтобы оставшаяся часть инвестиций компании Petrobart, т.е. контракта, стала абсолютно ничего не стоящей".

Таким образом, международная доктрина и арбитражная практика признает разумные меры государственного вмешательства в инвестиционный проект. В случае когда действия такого рода не снижали существенно или не сводили полностью к нулю экономическую стоимость собственности, есть реальные шансы, что арбитражные суды не вынесут решение о компенсации. Государственное вмешательство должно быть неадекватным к сложившейся ситуации, только в таком случае международный арбитраж признает его косвенной экспроприацией, требующей компенсации. То есть речь идет о ситуации, когда оно лишает инвестора основных прав на собственность, существенно уменьшает экономические права инвестора во владении, пользовании, распоряжении или управлении инвестиционным проектом. В этом случае меры государственного вмешательства не могут считаться разумными, что не может не вызвать соответствующие отрицательные правовые последствия для государства. Отсутствие какой-либо правоприменительной практики на территории России в исследуемой сфере не позволяет пока спроецировать зарубежный опыт на отечественную почву.

По мере усложнения международных инвестиционных отношений роль государства не уменьшается, а, наоборот, повышается. Современная мировая экономика требует от государств более сильной мобилизации своих внутренних экономических сил и ресурсов. Мировому сообществу добиться успеха можно только путем взаимных уступок со стороны развитых и развивающихся стран, в том числе и при создании универсального международного-правового механизма урегулирования иностранных инвестиционных споров.

<< | >>
Источник: И.З. Фархутдинов. Международное инвестиционное право и процесс. 2010

Еще по теме 12.4.3. Государственное дорегулирование: разумное и неразумное вмешательство:

  1. 12.1. Меры разумного государственного вмешательства: приоритет публичных (общественных) интересов
  2. 12.2. Западная доктрина и арбитражная практика о разумном государственном вмешательстве в инвестиционный проект
  3. Глава 12. Разумное государственное вмешательство в международный инвестиционный проект: правовые последствия (на примере международной арбитражной практики)
  4. Глава 6. ДОКАЗЫВАНИЕ ПО ДЕЛАМ О КОМПЕНСАЦИИ ЗА НАРУШЕНИЕ ПРАВА НА СУДОПРОИЗВОДСТВО В РАЗУМНЫЙ СРОК ИЛИ ПРАВА НА ИСПОЛНЕНИЕ СУДЕБНОГО АКТА В РАЗУМНЫЙ СРОК
  5. Глава 6. ДОКАЗЫВАНИЕ ПО ДЕЛАМ О КОМПЕНСАЦИИ ЗА НАРУШЕНИЕ ПРАВА НА СУДОПРОИЗВОДСТВО В РАЗУМНЫЙ СРОК ИЛИ ПРАВА НА ИСПОЛНЕНИЕ СУДЕБНОГО АКТА В РАЗУМНЫЙ СРОК
  6. 3. РЫНОЧНЫЙ МЕХАНИЗМ И ГОСУДАРСТВЕННОЕ ВМЕШАТЕЛЬСТВО В ЭКОНОМИКУ
  7. 13. Право на информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство и право на отказ от медицинского вмешательства
  8. Разумная уверенность
  9. 12.4. Российский опыт дорегулирования международного инвестиционного контракта (на примере "Сахалина-2")
  10. О разумной величине банковского процента
  11. 13.8. Распределение и фиксация рисков медицинского вмешательства
  12. 13.7. Риски медицинского вмешательства
  13. Поведенческое вмешательство (behavioral intervention)