<<
>>

§ 4. Отдельные виды доказательств

Письменные доказательства. Письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.
К письменным доказательствам относятся также протоколы судебных заседаний, протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним (ст.75 АПК РФ).

Как видно из приведенного определения, письменное доказательство отождествляется с понятием документ. В ст. 75 АПК РФ перечисляет некоторые формы документов (акты, справки и др.), не раскрывая самого понятия «документ» и не называя видов документов. Легальное определение термина «документ» содержится в нескольких нормативных правовых актах(Федеральный закон «Об информации, информатизации и защите информации» от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ; ФЗ «Об участии в международном информационном обмене» от 4 июля 1996 г. № 85-ФЗ.). Документ — это зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать. Каждый документ имеет внешние признаки, отражающие форму и размер документа, носитель информации, способ записи, элементы оформления.

Письменные доказательства имеют вещественную основу, как правило, бумагу (возможно, дерево, металл, искусственные материалы и др.), на которой речевая информация зафиксирована любым типом письма (записи). Письменное доказательство — это именно письменный, а не иной документ. Письменный документ может быть рукописным, машинописным и электронным. Рукописный— документ, при создании которого знаки письма наносятся от руки. Машинописный — документ, при создании которого знаки письма наносятся техническими средствами. Электронный — документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме.

Сведения, необходимые суду для установления искомых обстоятельств дела, воспринимаются из содержания данного документа, а не из свойств предмета, на которые он нанесен.

Этим

определяется отличие письменных доказательств от вещественных, которые в своем внешнем выражении также могут представлять собой некие предметы с нанесенным текстом.

В арбитражном процессе наибольшее распространение имеют официальные документы — письменные доказательства. Официальный документ — документ, созданный юридическим или физическим лицом, оформленный и удостоверенный в установленном порядке. Официальные письменные доказательства различны по субъектному составу лиц, от которых они исходят, по содержанию, форме, правовой направленности. Официальным письменным доказательством может выступать, например, и акт органа государственного управления, и письмо должностного лица организации, и справка, выдаваемая соответствующим органом. В этой связи важно иметь более детальную классификацию официальных письменных доказательств.

Первая группа— это собственно акты, имеющие властно-волевой характер, в которых реализуется воля либо одного субъекта, наделенного соответствующими полномочиями, в пределах своей компетенции, либо нескольких субъектов. Это акты распорядительного характера, и их принятие влечет за собой юридически значимые последствия. К их числу, в частности, могут быть отнесены акты органов государственной власти и управления; акты иных органов, предприятий, утверждений, организаций; акты должностных лиц; сделки, заключаемые организациями, гражданами-предпринимателями в письменной форме. В данном случае не имеет значения наименование данного акта. Это может быть постановление, решение, договор, приказ и т.п.

Вторая группа — документы, которыми предположительно устанавливается наличие, отсутствие юридически значимых фактов. Это прежде всего различного рода акты, протоколы, заключения компетентных органов, составленные в ходе проводимых проверок, обследований и т.п. Составление такого рода документов как формы установления и фиксации событий, действий имеет широкое распространение в практике государственных и иных органов, организаций, а в ряде случаев является необходимым требованием в их деятельности (например, составление акта приемки продукции в соответствии с Инструкцией о порядке приемки продукции и товаров по качеству).

Третья группа— документы, которыми подтверждается наличие или отсутствие юридически значимых фактов. Данные документы имеют информационный характер. Число таких документов весьма велико и разнообразно. Это справки, платежные поручения, квитанции, изменения, счета, наряды-заказы, накладные и т.п. Значение таких документов тоже велико. Например, если не будет представлена копия платежного получения в подтверждение процессуального факта уплаты государственной пошлины (когда исковое заявление должно быть оплачено пошлиной), заявление возвращается истцу.

Официальный документ должен иметь юридическую силу. Юридическая сила — свойство официального документа, сообщаемое ему действующим законодательством, компетенцией издавшего его органа и установленным порядком оформления.

Четкое представление о правовом статусе актов и документов имеет весьма существенное значение, поскольку от этого зависит возможность возникновения различных правовых последствий, что является определяющим при оценке доказательств, а следовательно, для вынесения обоснованного решения по рассматриваемому делу.

Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, отменяя ранее состоявшиеся решения, в частности указал следующее: «Удовлетворяя иск, суд исходил из того, что Правительством РФ принято решение от 25 июля 1994 г. № ВЧ-П7-22561, согласно которому объединения, предприятия и организации, осуществляющие поставки, выполняющие работы и оказывающие услуги по государственному оборонному заказу, освобождены от уплаты пени, штрафов и неустоек». Между тем указанный документ, названный Челябинским областным арбитражным судом решением Правительства РФ, по существу таковым не является, а представляет собой адресованное Председателю Правительства РФ письмо должностных лиц с его резолюцией о согласии с позицией обратившихся лиц. Данный документ также не обладает признаками постановления или распоряжения Правительства РФ. Нельзя отнести его и к категории ведомственных нормативных актов, поскольку по своему содержанию он является обращением, а не правоустанавливающим документом(Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 ноября 1996 г.

№ 6320/95. ).

В арбитражном судопроизводстве наибольшее распространение имеют документы простой письменной формы. Так, например, законом установлена простая письменная форма для договоров безвозмездного пользования имуществом, поручения, комиссии, хранения и др.

Используются в качестве письменных доказательств и документы (договоры), требующие нотариального удостоверения, в частности, договоры купли-продажи жилого дома, купли-продажи строительных материалов, мены и др. Нотариальное удостоверение сделки может быть предусмотрено соглашением сторон, хотя бы по закону для сделок данного вида эта форма не требовалась.

Арбитражное процессуальное законодательство допускает возможность использования в процессе рассмотрения дела и документов личного происхождения, т.е. документов, созданных лицом вне сферы его служебной деятельности или выполнения общественных обязанностей.

С каждым годом в документообороте увеличивается доля электронных документов. Созданы и действуют информационные системы общего пользования, которые открыты для всех физических и юридических лиц и в услугах которой этим лицам не может быть отказано, и корпоративные системы, участниками которых может быть ограниченный круг лиц, определенный ее владельцем или соглашением участников этой информационной системы. Электронные документы активно используются в сфере государственного управления и в гражданском правовом обороте, в частности в банковской деятельности.

Опыт использования электронных документов в качестве доказательств существует во многих зарубежных странах. В большинстве из них электронные записи принимаются как доказательства только в тех случаях, когда сторона, представляющая запись, устанавливает определенные факты в отношении данной записи и данной электронно-вычислительной системы. В других — имеется исчерпывающий перечень видов допустимых доказательств, где электронные документы принимаются в качестве доказательств в коммерческих спорах, но не принимаются при рассмотрении споров некоммерческих.

Следует отметить, что не существует единых правил использования электронных документов, составленных в одной стране, в качестве доказательств в судах другой страны(Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств. Нью- Йорк, 1987. С. 126<196)127.). Электронные документы могут быть использованы в арбитражном судопроизводстве при соблюдении ряда условий.

Во-первых, наличия у документа юридической силы. Юридическую силу документам придает присутствие необходимых реквизитов. Документ в качестве реквизитов должен содержать: наименование организации, имя создателя документа, местонахождение организации, дату изготовления документа, код лица, ответственного за изготовление документа, код лица, утвердившего документ.

Во-вторых, документ должен быть человекочитаемым. Человекочитаемым считается документ, содержащий общепонятную информацию, расшифровку закодированных данных.

Это требование вытекает из общих правил судопроизводства, предполагающих непосредственность восприятия судьями информации, содержащейся в источниках доказательств.

Необходимо отличать письменные доказательства от объяснений сторон, других лиц, участвующих в деле, показаний свидетелей, заключений экспертов, даваемых в письменном виде. Объяснения сторон, заключения экспертов, представленные в письменной форме не являются письменными доказательствами.

В соответствии с п. 2 ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен составлением одного документа, подписанного сторонами, а также обменом документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

В качестве письменных доказательств допускаются документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, а также документы, подписанные электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, в случаях и порядке, которые установлены федеральными законами, иными нормативными актами или договором (ч.

3 ст. 75 АПК РФ).

Правовое регулирование отношений в области использования электронной цифровой подписи осуществляется ФЗ «Об электронной цифровой подписи», ГК РФ, ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации», ФЗ «О связи», другими федеральными законами и

принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами РФ, а также осуществляется соглашением сторон.

Электронная цифровая подпись — это реквизит электронного документа, предназначенный для защиты данного документа от подделки, полученный в результате криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа электронной цифровой подписи и позволяющая идентифицировать владельца сертификата ключа подписи, а также установить отсутствие искажения информации в электронном документе.

В ФЗ «Об электронной цифровой подписи» от 10 января 2002 г. определяются правовые условия, при соблюдении которых электронная цифровая подпись в электронном документе признается равнозначной собственноручной подписи в документе на бумажном носителе.

Письменные доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле. Арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела. В случае непредставления письменных доказательств органами государственной власти, органами местного самоуправления, иными органами и должностными лицами по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, арбитражный суд истребует доказательства от этих органов по собственной инициативе. Копии истребованных документов направляются лицам, участвующим в деле (ч. 2, 5 ст. 66 АПК РФ).

Документы, представляемые в арбитражный суд, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов (ч. 4 ст. 75 АПК РФ). Это нормативное установление — одно из нововведений в АПК РФ 2002 г. — весьма положительного свойства. Будет документ иметь юридическую силу или нет, зависит от того, соблюдены ли его создателями требования к форме и отдельным реквизитам.

Требования к оформлению организационно-распорядительных документов государственных и негосударственных организаций определены в Государственном стандарте РФ »Унифицированные системы документации, Унифицированная система организационно-распорядительной документации» (утвержден Постановлением Госстандарта РФ от 31 июля 1997 г. № 273, введен в действие с 1 июля 1998 г.).

ГОСТ не устанавливает порядок оформления первичных бухгалтерских документов. Этот порядок определен ФЗ «О бухгалтерском учете» от 21 ноября 1996 г.

Существуют специальные требования к письменной форме отдельных видов договоров и других сделок.

Например, договор перевозки оформляется указанными в соответствующем транспортном уставе или кодексе документом накладной, грузовой квитанцией, коносаментом и др. Существуют формы для договоров, совершаемых банками, страховыми компаниями и др.

В соответствии с ГК РФ отсутствие указанных реквизитов не считается нарушением требований к форме сделки. Данные реквизиты рассматриваются как дополнительные и становятся обязательными только в силу соответствующего указания в законе, ином правовом акте или соглашении сторон.

Письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если для разрешения спора имеет значение лишь часть документа, представляется заверенная выписка из него.

Подлинник (официального) документа — это первый или единичный экземпляр официального документа. К подлиннику приравнивается дубликат, т. е. повторный экземпляр подлинника документа, имеющий юридическую силу.

Копия документа — документ, полностью воспроизводящий информацию подлинного документа и все его внешние признаки или часть их.

В отношении личных документов используется термин «подлинный документ», а не подлинник. Подлинный документ — документ, сведения об авторе, времени и месте создания которого содержатся в самом документе или выявлены иным путем, подтверждающим достоверность его происхождения.

Подлинные документы представляются в суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда (ч. 8 ст.75 АПК РФ). Представление подлинников документов необходимо прежде всего тогда, когда документ одновременно является письменным доказательством и объектом спора. Например, копия векселя не может являться доказательством прав по спорному векселю.

Требование об обязательном представлении подлинников документов носит отсылочный характер, предписывая суду решать этот вопрос сообразно установлениям нормативных правовых актов. В частности, в соответствии с Инструкцией Госналогслужбы РФ № 42 платежные поручения и квитанции представляются только с отметкой банка, ксерокопии и фотокопии платежных поручений об уплате государственной пошлины не могут быть приняты в качестве доказательства их уплаты.

Закон допускает усмотрение суда в части требования о представлении копий документов. Копии должны быть надлежащим образом заверены. Возможно нотариальное удостоверение копий или копии могут заверяться компетентным должностным лицом той организации, от которой исходят документы, либо гражданином предпринимателем с приложением печати. Современные возможности электронной техники, с одной стороны, позволяют абсолютно точно воспроизводить внешний вид документа без каких-либо искажений, а с другой — менять содержание документа. Это обстоятельство, безусловно, должно учитываться арбитражным судом.

Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 26 ноября 2002 г., принятом по одному из заявлений о пересмотре дела в порядке надзора, в частности, отмечалось, что арбитражный суд, рассматривающий дело по первой инстанции, неоднократно обращался в управление ФСБ с просьбой о представлении подлинного векселя. Управление, сославшись на невозможность изъятия подлинного векселя из уголовного дела, представило его заверенную копию. Однако, принимая решение по светокопии векселя, суд не мог проверить соблюдение всех предъявляемых по отношению к векселедержателю требований: в частности, наличие непрерывного ряда индоссаментов (ст. 16 Положения о переводном и простом векселе) и соответствие формы векселя требованиям действующего законодательства. В связи с этим, по мнению ВАС РФ, у Федерального арбитражного суда Московского округа не было оснований для отказа в иске, поскольку подлинный вексель не утрачен, находится в материалах уголовного дела и по его окончании все обстоятельства могли быть судом выяснены.

С введением в арбитражном судопроизводстве предварительного судебного заседания, в ходе которого судья и стороны знакомятся с имеющимися доказательствами, представление подлинников документов должно быть правилом. После ознакомления в предварительном заседании с подлинниками в деле целесообразно оставлять их копии, соответствие которых оригиналу удостоверяется арбитражным судьей.

Документы, полученные в иностранном государстве, представляются в качестве письменных доказательств лишь при условии их легализации в дипломатической или консульской службе (органах внешних сношений) Министерства иностранных дел Российской Федерации.

Статья 55 Консульского устава СССР 1976 г. определяет, что «консул легализует документы и акты, составленные при участии властей консульского округа». Требование легализации относится и к документам, исходящим от властей консульского округа.

Свидетельствование консулами документов и актов, составленных при участии властей их консульского округа или исходящих от этих властей, означает установление подлинности подписей на этих документах и соответствия оформления документов законам страны их происхождения.

Засвидетельствованию документа российским консулом в стране пребывания предшествует удостоверение подписей на документе и тем самым подтверждение законности выдачи документа со стороны Министерства иностранных дел страны пребывания консула или другого уполномоченного местного органа власти.

Легализационный документ оценивается арбитражным судом на общих основаниях. Легализационная надпись российского консула не сообщает документу дополнительной юридической силы.

Легализация иностранного документа необходима для предоставления последнего в качестве доказательства в арбитражном процессе, но не исключает проверки со стороны суда с целью установления правильности содержащихся в нем сведений по существу (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1996 г. № 10).

Согласно ч. 7 ст. 75 АПК РФ в случаях, предусмотренных международным договором РФ, иностранные официальные документы признаются письменными доказательствами без легализации. Таковым международным договором является Гаагская конвенция 1961 г.

Например, в арбитражный суд обратилась швейцарская компания с иском о признании недействительным договора купли-продажи пакета акций, проданного на конкурсе. Арбитражный суд отказал в принятии искового заявления, сославшись на то, что представленные швейцарской фирмой документы о регистрации фирмы и доверенность на предъявление иска подписаны ненадлежащим образом и не прошли процедуру легализации.

Швейцарская фирма обжаловала определение об отказе в принятии искового заявления, сославшись на то, что представленные ею документы не требуют легализации и оформлены в порядке, определенном международным договором. Российская Федерация и Швейцария являются участницами Гаагской конвенции, отменяющей требования легализации иностранных официальных документов (1961 г.). Статья 2 этой Конвенции предусматривает, что «каждое из договаривающихся государств освобождается от легализации документов, на которые распространяется настоящая конвенция». Статья 1 Конвенции к таковым относит и документы административного характера. Единственной формальностью, которая подтверждает подлинность подписей должностных лиц и печатей согласно ст. 3 и 4 Конвенции, является проставление апостиля (штампа с заголовком на французском языке — «Apostille (Convention de la Haye du 5 octobre 1961)»). Официальные документы из стран-участниц Гаагской конвенции принимаются на территории России с апостилями, проставленными с 31 мая 1992 г. Представленные швейцарской фирмой документы относились к разряду административных. Подписи должностных лиц на всех документах, в том числе на доверенности, были заверены апостилем нотариуса в Цюрихе. Перевод этих документов был сделан в Москве, подпись переводчика была заверена апостилем московского нотариуса.

Таким образом, арбитражный суд был вправе принять исковое заявление швейцарской фирмы, сопровождаемое иностранным документом с заверенным переводом на русский язык, представленным в качестве письменных доказательств заявленных требований в полном соответствии с требованиями, установленными международным договором.

Подлинные документы, имеющиеся в деле, могут быть возвращены по ходатайству лиц, их представивших, после вступления решения арбитражного суда в законную силу, а если суд придет к выводу, что возвращение их не нанесет ущерба правильному разрешению спора в процессе производства по делу, то и до вступления решения в законную силу. При этом в деле обязательно оставляется заверенная судьей копия документа (ч. 10, 11 ст. 75 АПК РФ).

Вещественные доказательства. В арбитражном процессуальном законодательстве вещественные доказательства определяются как «предметы, которые своим внешним видом, свойствами, местом их нахождения или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела» (ст. 76 АПК РФ). Предметы используются как вещественные доказательства в силу того, что обладают способностью к отражению, имевших место, событий, явлений, действий. Отражение проявляется в изменении свойств предмета, его вида, отпечатков, следов и т. п., несущих определенную информацию о том, что произошло в действительности. Доказательствами являются не собственно предметы, а та информация, имеющая значение для дела, которая может быть получена в процессе их исследования. Сам предмет — это источник доказательства (информации). Термин «предмет», используемый в АПК РФ и в многочисленных дефинициях вещественных доказательств, содержащихся в научной литературе, условен, поскольку объектами могут выступать, в частности, земельные участки, жилые и нежилые помещения, животные, т.е. то, что к предметам вряд ли можно отнести.

Информацию, имеющую значение для дела, дает не только изучение внешнего вида предмета, его свойств или места нахождения, к необходимым сведениям может относиться, например само существование предмета, время его создания или изменения. Другими словами, признаки объектов — вещественных доказательств весьма разнообразны. Очевидно, что в законодательстве, как, впрочем, и юридической литературе не может быть дан исчерпывающий перечень предметов (их признаков), которые используются в качестве вещественных доказательств при рассмотрении дел в порядке арбитражного судопроизводства. Как и другие виды доказательств, вещественные приобретают статус судебных только при условии соблюдения установленного законом порядка привлечения их в процесс и получения имеющих значение для дела сведений о фактах, входящих в предмет доказывания, т.е. процессуальным путем. Представление и истребование вещественных доказательств, их осмотр и исследование в месте нахождения осуществляется в соответствии с требованиями, содержащимися в ст. 66 и 78 АПК РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается, перед другими участниками процесса до начала судебного заседания. Это требование закона выполнимо, если под термином «раскрыто» понимать только обозначение доказательства. Для этого было бы достаточно в исковых заявлениях, отзывах на них, жалобах, ходатайствах точно обозначить предметы, которые предполагается представить в суд в качестве вещественных доказательств или предоставить другой стороне перечень с указанием на доказательства. Однако, как отмечалось выше, в ч. 4 ст. 65 АПК РФ содержится прямое указание на то, что с доказательствами лица должны быть ознакомлены заблаговременно, т. е. заблаговременно раскрыто его содержание. В противном случае заинтересованное лицо лишается права при рассмотрении дела ссылаться на данное доказательство.

Очевидно, для того чтобы ознакомить других лиц с содержанием вещественных доказательства, их копии не могут быть направлены другим лицам, участвующим в деле, до начала судебного разбирательства, подобно копиям документов, представляемым в суд в качестве письменных доказательств (ч. 1 ст. 66 АПК РФ). По нашему мнению, планы, схемы, фото-, видеоизображения, модели не могут быть приняты как доказательства без согласия другой стороны, имеющей право ознакомиться с первоисточниками, т. е. собственно предметами. В связи с этим заинтересованному лицу должна быть предоставлена реальная возможность осмотра доказательств.

Проведение осмотра по месту нахождения источника вещественного доказательства может быть признано судом необходимым на стадии подготовки дела к судебному разбирательству (п. 3 ч. 1 ст. 135 АПК РФ). Осмотр проводится по правилам, установленным ст. 78 и 79 АПК РФ. Ознакомление с доказательством возможно по договоренности сторон либо путем доставки вещественного доказательства лицом, его представляющим, другой стороне для осмотра, либо, если таковое невозможно, например, в силу громоздкости предмета, путем организации осмотра доказательства в месте его нахождения. При проведении осмотра заинтересованные лица вправе проводить фотографирование, киносъемку, составлять чертежи, планы и т. п. Суд вправе предписать лицу, участвующему в деле, ознакомиться с доказательствами, если добровольного согласия на осмотр от него не получено.

Не противоречит смыслу закона и принципу состязательности добровольный отказ от предварительного ознакомления с вещественными доказательствами. При этом сохраняется право обладателя доказательства ссылаться на него в дальнейшем. Действительно, особенность отдельных вещественных доказательств — материальных объектов (вес, объем, место нахождения и т п.) может быть такова, что заблаговременный их осмотр будет создавать для заинтересованного лица различного рода трудности или неудобства. Сторона может согласиться на ознакомление только с фотографиями, схемами и т. п.

Весьма важным является документальное оформление заблаговременного ознакомления заинтересованных лиц с вещественными доказательствами в том случае, когда осмотр проводится по договоренности сторон. Если направление ответчику копий письменных доказательств (документов) само по себе служит свидетельством того, что сторона с ними ознакомилась или должна была ознакомиться, то применительно к доказательствам вещественным этот факт должен быть зафиксирован в той или иной форме. В таких случаях, думается, целесообразно составление протокола (акта) проведения осмотра, подписанного заинтересованными лицами, который будет служить подтверждением соблюдения обладателем вещественного доказательства требований, содержащихся в ч. 3 ст. 65 АПК РФ. Добровольный отказ от досудебного осмотра доказательства также должен найти отражение в форме, позволяющей с достоверностью подтвердить действительность волеизъявления лица (письмо, уведомление и т.п.).

Бремя доказывания наличия факта ознакомления лиц, участвующих в деле, с доказательствами до начала судебного заседания или отказа, уклонения от ознакомления лежит на лице, которое на него ссылается.

О приобщении к делу вещественных доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, истребованных судом в случаях, предусмотренных ст. 66 АПК РФ, арбитражный суд выносит определение. Приобщенные к делу доказательства подлежат хранению в соответствии с требованиями ст. 77 АПК РФ.

По общему правилу «вещественные доказательства хранятся по месту их нахождения. Они должны быть подробно описаны, опечатаны, а в случае необходимости засняты на фото- или видеопленку» (ч. 1 ст. 77 АПК РФ). Интересен тот факт, что в АПК РФ 1995 г. общее правило было

сформулировано иначе — «доказательства хранятся в арбитражном суде». Это избавляло от необходимости досудебного совершения вышеуказанных действий. Однако в нынешней ситуации «обременения» такого свойства, ве- роятно, видятся законодателю более легкими, нежели затраты, связанные с организацией их хранения в арбитражных судах. Термин «хранение» несет вполне определенную смысловую нагрузку. Доказательства не просто где-то находятся, они именно хранятся, т.е. охраняются от исчезновения, подмены, изменений и т.п.

Опись и опечатывание предметов, являющихся источниками вещественных доказательств, — обязанность самого суда. Выполнение этих действий может поручаться помощникам судей, но не иным лицам. Опись должна содержать наименование и количество предметов, указание на их характерные особенности. Кем и в каком порядке проводится фотографирование и видеозапись, законом не устанавливается.

Есть основание утверждать, что сформулированное в императивной форме требование закона о проведении действий по фиксированию доказательств (опись, опечатывание и др.) в месте их хранения до их исследования не должно во всех случаях истолковываться именно как безусловное. Нередко вещественными доказательствами располагают лица, участвующие в деле, которые заинтересованы в их сохранности. В дальнейшем эти доказательства доставляются непосредственно в арбитражный в суд для исследования, или суд осуществляет осмотр в месте их нахождения в соответствии со ст. 78 АПК РФ. Тогда, когда существуют опасения в том, что доказательства могут быть утрачены или по другим причинам их представление станет невозможным, суд совершает действия по обеспечению доказательств в порядке ст. 72 АПК РФ. Если же заин- тересованные лица не заявляют об обеспечении вещественных доказательств, а по мнению суда, их предварительное фиксирование необходимо, он производит их опись, опечатывание и т. д.

Вменение в обязанность суду непременного совершения указанных действий вне зависимости от конкретных обстоятельств, означает совершенно необоснованное усложнение процесса работы с доказательствами, которое не продиктовано необходимостью. Более того, с большой долей вероятности можно предположить, что это естественным образом приведет к процессуальному упрощенчеству, ведущему к снижению качества судебного доказывания. Ознакомление судьи или помощника судьи с первоисточником доказательства в момент совершения обеспечительных действий по хранению, а не исследованию доказательств, может стать первым и единственным действием. Описи, фотоснимки и видеозаписи в дальнейшем будут фигурировать в процессе как производные вещественные доказательства, тем более, что закон допускает возможность установления фактических обстоятельств дела с помощью производных доказательств, но границ их использования не устанавливает.

Вещественные доказательства могут храниться в арбитражном суде, если суд признает это необходимым (ч. 2 ст. 77 АПК РФ). Закон не устанавливает, где и как должны храниться предметы в суде. Исходя из того, что обязательным условием является обеспечение их сохранности, исключающее утрату или фальсификацию, местом хранения могут быть или специально отведенные для этого помещения (камеры хранения), или папки с материалами дела, когда размеры и свойства предмета это позволяют (документы, фотографии и т. п., являющиеся вещественными доказательствами).

Применительно к вопросу о хранении вещественных доказательств, необходимо обратить внимание на следующее существенное обстоятельство. Некий предмет может быть одновременно и вещественным доказательством и объектом спора, например товары. В этом случае правовое регулирование его хранения имеет определенные особенности. Порядок хранения таких объектов регулируется нормами АПК РФ, относящимися к обеспечительным мерам арбитражного суда (ст. 91, 96 АПК). Хранение обеспечивается, например, наложением ареста на имущество, запрещением совершать определенные действия, касающиеся предмета спора и др. Нет необходимости в принятии специальных мер по хранению доказательств-объектов спора, если стороны заключили договор о секвестре (от лат. sequestrum — запрещение), т.е. договор о передаче спорной вещи на хранение какому-либо незаинтересованному лицу, принимающему на себя обязанность возвратить вещь тому участнику спора, которому она решением суда должна быть передана.

Расходы на хранение вещественных доказательств распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными ст. 110 АПК РФ.

Способом исследования вещественных доказательств, предусмотренным АПК РФ, является их осмотр. В законе применительно к письменным и вещественным доказательствам используются два термина «осмотр» и «исследование», однако это не означает, что речь идет о двух различных процессуальных действиях. Осмотр — способ исследования доказательств, заключающийся в непосредственном восприятии и изучении судом с участием лиц, участвующих в деле, признаков, свойств и состояния определенного материального объекта. Цель осмотра — получение информации, необ- ходимой для установления обстоятельств, имеющих значение для дела. При проведении осмотра вещественных доказательств судом могут применяться различные познавательные приемы — наблюдение, измерение, описание, сравнение и др.

Порядок проведения осмотра вещественных доказательств устанавливается рядом статей АПК РФ (ст. 78, 79, 162).

Первым из видов осмотра вещественных доказательств является осмотр в судебном заседании. В соответствии с ч. 1 и 4 ст. 162 АПК РФ при рассмотрении дела арбитражный суд должен непосредственно исследовать доказательства по делу, осмотреть вещественные доказательства. Лицо, участвующее в деле, вправе дать арбитражному суду пояснения о представленных им и истребованных судом вещественных доказательствах. Формулировка ст. 162 АПК РФ весьма лаконична. Вместе с тем при проведении осмотра доказательства должны быть предъявлены другим лицам, участвующим в деле. Они могут задавать вопросы лицу, представившему данное доказательство, что вытекает из права указанных субъектов участвовать в исследовании доказательств. В законе прямо не говорится об участии в осмотре вещественных доказательств в судебном заседании экспертов и свидетелей. Но в необходимых случаях они могут и должны быть вызваны в суд для участия в исследовании вещественных доказательств. Иное не соответствовало бы смыслу закона. Результаты осмотра заносятся в протокол судебного заседания.

Следующий вид осмотра вещественных доказательств — осмотр доказательств по месту их нахождения. Проведение осмотра на месте характерно именно для вещественных доказательств и в значительно меньшей степени для письменных. Источники же иных доказательств поступают непосредственно в помещение суда. Очевидно, что целый ряд предметов неоправданно затруднительно доставить непосредственно в суд в силу их физических или химических свойств, неотделимости одной вещи от другой, включении предмета в производственный процесс и т. п. Некоторые материальные объекты вообще не подлежат доставке — земельные участки, здания, сооружения, иное недвижимое имущество. В первом случае затруднительность доставки определяется судом с учетом различных факторов — целесообразности, стоимости, длительности доставки, наличия транспорта, необходимого оборудования, возможности размещения в помещении суда и т. п.

В зависимости от того, где территориально находится доказательство, осмотр проводится либо непосредственно судом, рассматривающим дело, либо направляется поручение соответствующему суду о совершении этого процессуального действия. Анализ содержания ст.73 и 78 АПК РФ позволяет заключить, что суд должен осуществить выезд к месту нахождения доказательств, если они располагаются в пределах административных границ субъекта Российской Федерации, на территории которого действует данный суд.

Порядок проведения осмотра вещественных доказательств по месту их нахождения устанавливается ст. 78 АПК РФ. О проведении осмотра на месте выносится определение. О месте и времени проведения осмотра извещаются лица, участвующие в деле по правилам, установленным АПК РФ. Неявка надлежащим образом извещенных лиц не препятствует проведению осмотра.

Осмотр проводится судом. Хотя осмотр вещественных доказательств по месту их нахождения представляет собой отдельное процессуальное действие, он производится в форме заседания арбитражного суда с соблюдением требований закона, касающихся его проведения, с тем отличием, что это происходит вне помещения суда.

При проведении осмотра в случае необходимости может быть осуществлено фотографирование, аудио- и видеозапись. Указание на возможность осуществления при осмотре фотографирования, а также аудио- и видеозаписи является прогрессивной новеллой АПК РФ 2002 г. Конечно, протокол с полным словесным описанием признаков осматриваемых объектов, их точных размеров, цвета, качества и т.п. как способ фиксации фактических данных, полученных при осмотре, имеет первостепенное значение. Однако не вызывает сомнения то, что, например, далеко не всегда в словесной форме можно точно передать все особенности исследуемого объекта. Уже

поэтому использование технических средств, обеспечивающих наглядность и полноту фиксации результатов судебного осмотра, представляется крайне важным.

В необходимых случаях на осмотр доказательств вызываются свидетели и эксперты для участия в их исследовании. Цель участия свидетеля вполне ясна. Показания свидетелей при проведении осмотра дают возможность получить дополнительную информацию, провести ее сопоставительный анализ на «месте событий». Однако требует уяснения смысл привлечения к участию в осмотре доказательств эксперта.

Лицо, имеющее специальные познания, становится экспертом, т.е. приобретает процессуальный статус участника процесса при назначении арбитражным судом экспертизы. Такой вывод следует из текста закона. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу. Экспертиза проводится государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих спе- циальными знаниями, в соответствии с федеральным законом (ч. 1 ст. 83 АПК РФ). В связи с этим возникает вопрос: является ли осмотр с участием эксперта собственно осмотром или же экспертизой, назначаемой и проводимой в соответствии с требованиями закона и завершающейся экспертным заключением?

Конечно, в определенных случаях невозможно извлечь необходимую информацию из объекта, являющегося вещественным доказательством, без его изучения с применением специальных знаний. При этом вещественное доказательство становится объектом экспертного исследования. Результат исследования объективируется в заключении эксперта или экспертов. Соответственно средством доказывания в данном деле выступает именно заключение эксперта, поскольку оно содержит требуемую доказательственную информацию. Вместе с тем столь же очевидно, что нередко для получения судом информации из ее источника, в данном случае предмета, необходимо использовать специальные познания, но для этого не требуется проведения исследований экспертного характера, а необходимо оказание суду лишь консультационной помощи. Можно ли для этих целей привлекать к участию в осмотре доказательств лицо, именуемое в ст.78 АПК РФ экспертом?

В процессуальной литературе ряд авторов констатируют тот факт, что привлекаемый для участия в исследовании вещественных и письменных доказательств, а также осмотре на месте эксперт каких-либо экспертных исследований не производит, но оказывает суду научно- техническую помощь(См., например: Действительно, известна практика использования специальных знаний в ходе исследования доказательств без назначения экспертизы. При этом с неизбежностью возникает проблема процессуального оформления деятельности «эксперта» при исследовании доказательств. В частности, свои суждения «эксперт» излагает в письменной форме, и составленный документ используется судом как письменное доказательство. Можно спорить о том, является ли это доказательство действительно письменным, насколько обоснованно использование таких доказательств при установлении фактических обстоятельств дела. Понятно, что эти действия суда — попытка найти адекватный выход из реально возникающих ситуаций, когда закон не регулирует порядок и правила их разрешения. Не совсем ясно, почему законодатель последовательно игнорирует неоднократно и обоснованно высказываемые предложения предусмотреть в гражданско-процессуальном и арбитражно-процессуальном законодательстве возможность участия в исследовании доказательств специалиста, оказывающего содействие в осуществлении правосудия. Тем более, что опыт регулирования отношений с участием специалиста существует в отечественном (уголовно-процессуальном) и зарубежном законодательстве.

Известно, что достаточно широко распространена практика отказа судей от проведения осмотра вещественных доказательств по месту их нахождения как способа их исследования и использования для получения необходимой информации иных средств доказывания — объяснений сторон и других лиц, участвующих в деле, письменных доказательств, показаний свидетелей, содержащих сведения о предметах <Р10.5М)— источниках вещественных доказательств. Эти до-казательства являются производными от вещественных.

Закон не запрещает использования производных доказательств для установления фактических обстоятельств дела. Однако большое значение в подобных случаях имеет соблюдение принципа непосредственности арбитражного процесса. С позиции буквальных требований, содержащихся в АПК РФ, принцип непосредственности не нарушается, если суд использует производные доказательства, за некоторым исключением в соответствии с законом или другими нормативными актами требуется представление подлинников документов. Для формального соблюдения принципа достаточно того, чтобы доказательства были непосредственно исследованы судом в судебном заседании в ходе разбирательства дела, вне зависимости от того, первоначальные они или производные. Но содержание принципа этим не исчерпывается. Недостаточно непосредственно исследовать доказательства в судебном заседании. Обязанность суда — принять все меры к тому, чтобы получить доказательственную информацию именно из первоисточника, в данном случае, осматривая сам предмет, являющийся источником вещественного доказательства. Порой весьма сложно определить, насколько обоснованно суд использовал производные доказательства взамен первоначальных. Критерием обоснованности может являться только полнота и гарантия достоверности информации, полученной из того или иного источника, а не трудности объективного или субъективного свойства, связанные с организацией и проведением осмотра на месте.

Вместе с тем следует подчеркнуть, что в ряде случаев не только допустимо, но и предпочтительно вместо осмотра источников вещественных доказательств исследовать другие доказательства. Сошлемся на часто приводимую в юридической литературе иллюстрацию этого положения — рассмотрение споров, связанных с исполнением договоров поставки продукции. Стандартами, техническими условиями, инструкциями и другими нормативно-техническими документами подробно регламентируются требования, предъявляемые к количеству, качеству, комплектности продукции, условиям их транспортировки, хранения, проверке упаковки, опломбирования и т. п. Результаты проверок оформляются соответствующими актами, составленными по определенной нормативными предписаниями форме. При возникновении споров акты используются в качестве письменных доказательств. Такие доказательства несут более полную информацию об искомых обстоятельствах с высокой гарантией ее достоверности, хотя, конечно, это не исключает проведения судом осмотра собственно источников вещественных доказательств, но в этом, как правило, нет необходимости. Письменные доказательства, содержащие информацию о материальном объекте, могут использовать и по другим делам, где нормативно регламентированы порядок и правила документального фиксирования фактических обстоятельств, которые в дальнейшем становятся предметом установления при рассмотрении споров, например вытекающих из договора перевозки, подряда и др.

В процессе осмотра доказательств составляется протокол в порядке, установленном ст. 155 АПК РФ, к которому прилагаются составленные при осмотре документы, фотоснимки, аудио- и видеозаписи (ч. 4 ст. 78 АПК РФ). Законом предписывается составление протокола именно в процессе осмотра, а не после его проведения как это было в АПК РФ 1995 г. Может быть, на первый взгляд, малозаметная, но существенная деталь. При составлении протокола в процессе осмотра повышается гарантия того, что полученная информация будет более точно и детально документально зафиксирована. Протокол становится производным вещественным доказательством, к которому в случае необходимости можно «обратиться» в дальнейшем при рассмотрении дела или пересмотре вынесенных решений.

Фотоснимки, аудио- и видеозаписи, составленные документы, прилагаемые к протоколу, «выступают» в качестве производных доказательств, а не иллюстративного материала. К числу, упомянутых в АПК РФ документов, относятся планы, чертежи, схемы. Фотографирование, осуществление аудио- и видеозаписи, составление планов, чертежей и схем требует определенных навыков и умений. Например, известно, что существуют несколько видов фотосъемки: ориентирующая, обзорная, узловая, детальная, выполняемой панорамным, стереоскопическим, метрическим и масштабным способами. Тот или иной вид и способ выбирается в зави- симости от целей и условий съемки, и при непрофессиональном фотографировании не вся информация может найти отражение на фотоснимке. Эти немаловажные обстоятельства остались вне внимания законодателя. На практике эти технические действия совершаются судьей (помощником судьи) или соответствующим специалистом, не имеющим процессуального статуса, а следовательно, не несущим ответственности за совершаемые им действия, в частности, преднамеренные искажения при фиксировании доказательственной информации. Услуги приглашенных лиц и стоимость использованных материалов оплачивается наряду с судебными из- держками (ст. 106 АПК РФ) и распределяется между сторонами по правилам, содержащимся в ст. 110 АПК РФ.

Действия суда при проведении осмотра по месту нахождения доказательств, которые не могут быть доставлены в суд, следует отличать от осмотра вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче (ст. 79 АПК РФ). Осмотр вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче, проводится в порядке, установленном ст.78 АПК РФ, но с учетом некоторых особенно-стей, предопределяемых свойством (быстрая порча) источников доказательств. Особенности состоят в том, что арбитражный суд должен немедленно осмотреть такие доказательства по месту их нахождения, а «после осмотра они подлежат реализации в установленном порядке». Других различий по сравнению с порядком проведения »обычного» осмотра на месте в законе не содержится.

Надо отметить, что в АПК РФ 2002 г. внесена определенность в вопрос о порядке проведения такого осмотра по сравнению с предшествующим законом, а именно содержится указание на то, что осмотр осуществляется по правилам, регулируемым ст.78 АПК РФ.

Иначе решается проблема участия в осмотре заинтересованных лиц. Если ранее суд должен был известить лиц, участвующих в деле, о месте и времени проведения осмотра только тогда, когда, по его мнению, они могли прибыть в место нахождения доказательств к моменту осмотра, то теперь извещение указанных лиц — безусловная обязанность суда, правда, их неявка не препятствует совершению процессуального действия. Иными словами, законодателем «де-юре» усиливаются гарантии соблюдения прав лиц, участвующих в деле, в состязательном процессе. Однако существует сомнение в том, что использование «тяжеловесной» процедуры осмотра в условиях явного дефицита времени, «де-факто» окажется адекватной задаче, решению которой она должна способствовать.

Наличие в деле вещественных доказательств с неизбежностью предполагает решение вопроса об их дальнейшей «судьбе». Предписания относительно распоряжения доказательствами, находящимися в арбитражном суде, содержится в ст. 80 АПК РФ. Законом предусматривается несколько возможных вариантов действий суда.

Вещественные доказательства после их осмотра и исследования судом возвращаются лицам, от которых они были получены (ч. 1 ст. 80 АПК РФ). С практической точки зрения возвращение доказательств сразу после их исследования оправдано, поскольку, например, нахождение предметов в суде может вызывать неудобство из-за необходимости их хранения в течение, возможно, длительного времени до вынесения решения и т. п. С позиции качества судебного доказывания данное правило не входит в противоречие с задачами, решаемыми на этом этапе рассмотрения дела.

Доказательства после их осмотра и исследования судом не возвращаются лицам, от которых они были получены, если они подлежат передаче другим лицам (ч. 1 ст. 80 АПК РФ). Правомерно задать вопрос — каким лицам и в каких случаях? По окончании исследования доказательств весьма проблематично определить, кому они подлежат передаче, кроме как представившим их лицам. Если доказательства одновременно являются объектом спора, его принадлежность можно определить только после вынесения решения. Если лицом, участвующим в деле, в качестве доказательства представлен предмет, собственником или владельцем которого является иное лицо, суду необходимо специально устанавливать данный факт, что в предмет доказывания не входит.

Доказательства могут быть возвращены не только сразу после их исследования. Арбитражный суд вправе сохранить вещественное доказательство до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела, и возвратить их после вступления судебного акта в законную силу (ч. 2 ст. 80 АПК РФ).

Не возвращаются лицам, представившим доказательства, и не передаются другим лицам предметы, которые согласно федеральному закону не могут находиться в их владении. Такие предметы передаются соответствующим организациям (ч. 3 ст. 80 АПК РФ).

Распоряжение вещественными доказательствами оформляется вынесением определения (ч. 4 ст. 80 АПК РФ).

Объяснения лиц, участвующих в деле. Объяснения лиц, участвующих в деле, являются одним из видов личных доказательств. Объяснения сторон, заявителей как средства доказывания обязательно присутствуют в любом деле, поскольку это первоначальный, исходный доказательственный материал, на котором основываются требования истца, заявителя и возражения ответчика. Для лиц, участвующих в деле, не относящихся к сторонам, также обязательна дача объяснений по существу рассматриваемого дела.

Состав сторон в арбитражном процессе неоднороден с точки зрения характера их юридической заинтересованности в деле, что предполагает и ряд особенностей их объяснений, которые необходимо учитывать при исследовании и оценке данных доказательств. Сторонами могут являться организации и граждане, предъявившие иск в защиту своих прав и законных интересов. Собственные права и интересы защищают в деле и третьи лица с самостоятельными требованиями, приравниваемые по своему процессуальному положению к сторонам. Истцами выступают прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы в случаях, когда обращаются в арбитражный суд с иском в защиту публичных интересов.

Объяснения лиц, участвующих в деле, имеют две составляющие, а именно информацию о фактах, входящих в предмет доказывания по делу, т.е. собственно доказательства; доводы, мотивы, соображения по поводу оценки имеющихся в деле доказательств, иных материалов или правовой стороны спора, которые доказательствами не являются.

Лица, защищающие свои права и законные интересы в силу того, что они являются субъектами правовых отношений, по поводу которых возник спор, как правило, непосредственно воспринимают факты, связанные с этим отношением. Они выступают первоисточниками информации, а сообщаемые ими сведения о фактах, имеющих значение для дела, относятся к первоначальным доказательствам. Хотя не всегда в объяснениях сторон содержится информация об обстоятельствах, известных им лично, и они оперируют информацией с »чужых слов», т. е. производной. Действительно, сторонами являются не только граждане-предприниматели, но и предприятия, организации, учреждения. Действия, скажем, в сфере гражданского оборота считаются действиями самого юридического лица, но фактически их совершают уполномоченные на то физические лица. Объяснения в арбитражном суде дают не юридические лица, а руководители или иные лица, которые выступают от их имени и в силу закона или учредительных документов. Представители организаций далеко не всегда лично участвуют в событиях, действиях, информация о которых необходима для дела.

Прокурор, государственные органы, выступающие в защиту прав и законных интересов других лиц, не являясь субъектами материально-правовых отношений, в большинстве случаев непосредственно не воспринимают обстоятельств, касающихся данных отношений. Информация, содержащаяся в объяснениях этой группы лиц, участвующих в деле, имеет производный характер.

Использование производной информации, придание ей большего или меньшего доказательственного значения зависит от конкретных обстоятельств дела и наличия других доказательств по делу. Тогда, когда производная информация, сообщаемая сторонами, может быть «заменена» первоначальной, такую замену необходимо произвести — исследовать письменное доказательство, допросить свидетеля и т. д.

Тот факт, что лица, участвующие в деле, имеют юридическую заинтересованность в нем и у них нет обязанности давать правдивые объяснения, обусловливает особенность использования этих доказательств при установлении искомых фактов. Заинтересованность является определяющей в мотивации поведения сторон в процессе судебного доказывания, что не дает гарантии субъективной добросовестности лица, дающего объяснения.

В процессуальной теории традиционно выделяют два вида объяснений лиц, участвующих в деле: утверждение и признание. Утверждение — это объяснение по поводу фактов, в установлении которых заинтересована сторона. Признание — подтверждение стороной фактов, обязанность доказывания которых лежит на другой стороне.

Дело не может быть решено, если одному «голословному» утверждению истца противостоит другое «голословное» утверждение ответчика. Утверждения лиц, участвующих в деле, должны быть подкреплены другими достаточными доказательствами.

Признавая обстоятельства, сторона тем самым сообщает суду сведения о том, существовали ли они в действительности. Признание может быть односторонним или обоюдным. Арбитражный суд обязан содействовать сторонам в достижении ими соглашения в оценке обстоятельств в целом или в отдельных их частях. Признанные сторонами в результате достигнутого соглашения обстоятельства или признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, принимаются арбитражным судом в качестве фактов, установленных и не подлежащих дальнейшему доказыванию. Однако арбитражный суд может не принять признания сторонами или стороной обстоятельств, если располагает доказательствами, которые дают основание полагать, что признание совершено с целью сокрытия определенных фактов или под влиянием обмана, насилия, угрозы, заблуждения (ст. 70 АПК РФ).

Признание должно быть определенным и выраженным в утвердительной форме. Косвенное признание или пассивная реакция участника спора, не признающего, но и не оспаривающего утверждений другой стороны, по своим юридическим последствиям неравнозначно признанию факта, наличие или отсутствие которого подлежит доказыванию в общем порядке.

Достигнутое сторонами соглашение в судебном заседании или вне судебного заседания о признании обстоятельств удостоверяется их заявлениями в письменной форме и заносится в протокол судебного заседания. Факт одностороннего признания фактов, на которых другая сторона основывает свои требования, заносится в протокол судебного заседания и подписывается стороной, сделавшей приз-нание. Признание, изложенное в письменной форме, приобщается к делу.

В соответствии с ч. 1 ст. 81 АПК РФ лицо, участвующее в деле, представляет арбитражному суду объяснения об известных ему обстоятельствах, имеющих значение для дела, в письменной или устной формах. Законом не предусматривается обязательная дача объяснений в устной форме, как, например, при допросе свидетелей. Форму объяснений избирает сам участник процесса. Если объяснения представляются устно, заинтересованное лицо может их изложить и в письменном виде. Эти объяснения приобщаются к материалам дела.

Объяснения, изложенные в письменной форме, оглашаются в судебном заседании. Лицо, давшее это объяснение, вправе сделать относительно него необходимые пояснения, а также обязано ответить на вопросы других лиц, участвующих в деле, и арбитражного суда (ст. 81 АПК РФ).

Объяснения лиц, участвующих в деле, не теряют важного доказательственного значения оттого, что имеют особенности в обла-сти их исследования и оценки. Определенная специфика присуща каждому виду доказательств. Объяснения сторон имеют все черты, свойственные личным доказательствам, при использовании которых в процессе судебного доказывания учитываются субъективные особенности их источников.

Заключения экспертов. Экспертиза назначается арбитражным судом для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний (ч. 1 ст. 82 АПК РФ). Формулировка «...вопросов, требующих специальных познаний» охватывает теоретически любую сферу человеческой деятельности.

Арбитражный процессуальный кодекс РФ 2002 г. содержит новеллу, в соответствии с которой впервые в истории отечественного гражданского процессуального законодательства допускается возможность привлечения экспертов для разъяснения вопросов в области права. Правда, круг вопросов ограничен и касается только установления содержания норм иностранного права. Так, в ч. 2 ст. 14 АПК РФ указывается: «В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов»(По АПК РФ 1995 г. в целях установления существования и содержания норм иностранного права допускалось участие специалиста.).

Наиболее часто при рассмотрении дел в арбитражных судах возникает необходимость в проведении экономической, бухгалтерской, товароведческой, строительной, почерковедческой, технической и некоторых других экспертиз.

Судебная экспертиза — это процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных познаний, поставленных перед экспертом судом в целях установления наличия или отсутствия фактов, подлежащих доказыванию по делу.

Экспертиза назначается судом по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Ранее отмечалось, что, в отличие от АПК РФ 1992 г., в АПК РФ 2002 г.

усиливается элемент деятельного участия суда в процессе судебного доказывания. Еще одним свидетельством этого является понуждение суда к проявлению инициативы при назначении экспертизы. Если ранее экспертиза назначалась только по ходатайству лиц, участвующих в деле, то действующее законодательство предусматривает возможность назначения экспертизы по инициативе самого суда.

Так, ч. 1 ст. 88 АПК РФ устанавливает: «В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо, если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по собственной инициативе». Заметим, что глагол «может» не совсем уместно употреблен в тексте статьи. Более удачно использование краткого прилагательного «должен», поскольку по смыслу закона назначение экспертизы в этих случаях является не правом, а обязанностью суда.

Изменение подхода к регулированию отношений по назначению экспертизы весьма своевременно в связи с тем, что в судебной практике возникали правовые ситуации, когда для установления фактических обстоятельств дела требовалось назначение экспертизы, однако сторона по каким-либо причинам, например, соображениям финансового характера, не заявляла об этом ходатайства. Конечно, в российском гражданском процессуальном праве существует «золотое» правило доказывания — никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Но присутствует также правило допустимости доказательств, в соответствии с которым в случаях, установленных законом, определенные факты должны устанавливаться с использованием определенных доказательств, в данном случае заключения эксперта. Поскольку закон не снимает с суда обязанность принимать обоснованные решения, постольку формально возникала ситуация, близкая к правовому казусу.

Наличие ходатайств лиц, участвующих в деле, о производстве экспертизы не является безусловным основанием для ее назначения. В конечном итоге экспертизу назначает суд, исходя из необходимости привлечения заключения эксперта для установления искомых фактов. Определение об отказе в назначении экспертизы должно выноситься на основании анализа обстоятельств дела и имеющихся доказательств. Необоснованное отклонение ходатайств о назначении экспертизы приводит к судебным ошибкам.

Например, Постановлением Президиума ВАС РФ от 11 сентября 2001 г. в порядке надзора были отменены ранее принятые судебные акты по иску ЗАО «К.А.» к ОАО «М.С.К.» и ЗАО «А.И.» о взыскании суммы задолженности по договору займа-залога. Отменяя судебные акты, Президиум, в частности, указал, что представители ответчиков неоднократно заявляли ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы с целью установления подлинности подписи на договоре займа-залога и дополнительных соглашений к нему. Судебные инстанции в назначении экспертизы отказали, хотя по инициативе одного из соответчиков была проведена экспертиза Российским федеральным центром при Министерстве юстиции РФ. Из акта экспертизы от 20 февраля 2001 г. следует, что подписи на дополнительных соглашениях по договору займа-залога выполнены не руководителем организации, а другим лицом с подражанием подлинной подписи упомянутого руководителя.

С заявленным ходатайством о назначении экспертизы в обязательном порядке должны быть ознакомлены другие лица, участвующие в деле, дабы они могли принять участие в этом процессуальном действии.

Важным этапом процесса назначения экспертизы является определение объекта исследования, круга и содержания вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза. Объектами экспертного исследования могут являться человек, предметы, вещи, животные, т. е. источники (носители) информации об устанавливаемых фактах, а также образцы для сравнительного исследования. Образцы для сравнительного анализа — это объекты, отображающие свойства или особенности человека, животного, предмета, материала или вещества, а также другие образцы, необходимые эксперту для проведения исследования и дачи заключения. Один из примеров — образцы почерка.

На объекты, подлежащие исследованию, указывают лица, ходатайствующие о назначении экспертизы, или они определяются судом. Окончательный выбор объектов — прерогатива арбитражного суда, который представляет их для проведения экспертизы и дачи заключения эксперта. Обязанностью арбитражного суда является и получение образцов для сравнительного

исследования, которые приобщаются к делу. В необходимых случаях получение образцов проводится с участием эксперта, которому поручено проведение экспертизы или специалиста (ст. 19 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ»).

В соответствии с ч. 2 ст. 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе представить в суд вопросы, которые они считают необходимыми поставить перед экспертом. Суд вправе отклонить вопросы, мотивировав свое несогласие с их включением в предлагаемое эксперту задание. Круг и содержание вопросов эксперту в окончательном виде определяет и формулирует арбитражный суд.

Существенное значение имеет выбор эксперта(ов) или экспертного учреждения. Согласно ч. 1 ст. 83 АПК РФ экспертиза может проводиться государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями. Производство судебной экспертизы осуществляется также экспертными подразделениями, созданными федеральными органами исполнительной власти или органами исполнительной власти субъектов РФ. В случае, если производство судебной экспертизы поручается указанным экспертным подразделениям, они осуществляют функции, исполняют обязанности, имеют права и несут ответственность как государственные судебно-экспертные учреждения (ст. 11 ФЗ «О государственной судебно- экспертной деятельности в РФ»).

Государственным экспертным учреждением является специализированное учреждение федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, созданные для обеспечения исполнения полномочий судов, судей, органов дознания, лиц, производящих дознание, следователей и прокуроров посредством организации и производства судебной экспертизы (ст. 11 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельно-сти в РФ»).

Эксперт — лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и порядке, которые предусмотрены АПК РФ (ч. 1 ст. 55). Государственный судебный эксперт — аттестованный работник государственного судебно-экспертного учреждения, производящий судебную экспертизу в порядке своих должностных обязанностей.

В законодательстве не раскрывается содержание понятия «специальные знания». Наличие специального знания предполагается у государственных судебных экспертов. Но в ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» не используется понятие «специальные знания», а говорится о профессиональных и квалификационных требованиях, предъявляемых к эксперту. В частности, эксперт должен иметь высшее профессиональное образование и пройти последующую подготовку по конкретной экспертной специальности. Уровень профессиональной подготовки экспертов и аттестация их на право самостоятельного производства судебной экспертизы осуществляется экспертно-квалификационными комиссиями. При аттестации государственных судебных экспертов учитывается стаж работы в экспертном учреждении, оценка его деятельности как специалиста, положительные рецензии на экспертные заключения (не менее пяти), подготовленные под контролем наставника. Кроме того, проверяются знания конкретной экспертной специальности, теоретических основ судебной экспертизы, норм процессуального законодательства и ведомственных нормативных актов, регулирующих экспертную деятельность(Положение об аттестации работников на право самостоятельного производства судебной экспертизы в судебно-экспертных учреждениях Министерства юстиции РФ. Утверждено Приказом Минюста РФ от 23 января 2002 г. № 20. ). Очевидно, что аналогичные требования не могут быть предъявлены к эксперту, не имеющему статуса государственного. Безусловно, и то, что суд не может выполнять функции квалификационной комиссии и проводить проверку уровня профессиональной подготовки, лица, которому предполагается поручить проведение экспертизы. При выборе эксперта должно приниматься во внимание как наличие формальных признаков, а именно специального образования, стажа работы в определенной области, так и степень сложности вопросов, подлежащих разъяснению.

Закон предоставляет лицам, участвующим в деле, право заявлять ходатайства о привлечении в качестве экспертов определенных специалистов или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении (ч. 3 ст. 82 АПК РФ). Арбитражное процес- суальное законодательство не содержит предписаний относительно допустимости отклонения арбитражным судом кандидатур экспертов, представленных участниками спора. Анализ в совокупности правовых норм, регулирующих отношения по назначению и проведению экспертизы, позволяет сделать вывод о

том, что суд вправе отклонить предложения лиц, участвующих в деле, или согласиться с ними, приняв окончательное решение по выбору эксперта или экспертного учреждения.

Эксперту не может быть поручено проведение исследования, если имеются основания, предусмотренные ст. 21 и 23 АПК РФ, а именно, если эксперт:

<Р8.5В)

при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в качестве судьи, эксперта, переводчика, прокурора, представителя или свидетеля;

при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи иностранного суда, третейского суда или арбитража;

является родственником лица, участвующего в деле, или его представителя;

лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются другие обстоятельства, вызывающие сомнение в его беспристрастности;

находится или ранее находился в служебной или иной зависимости лиц, участвующих в деле, или их представителей;

делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела.

проводил ревизию или проверку, материалы которых послужили поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела.

При наличии указанных обстоятельств эксперт обязан заявить самоотвод. По этим же основаниям эксперту может быть заявлен отвод лицами, участвующими в деле. Отвод может быть рассмотрен по инициативе суда (ст. 24 АПК РФ). Порядок рассмотрения заявления об отводе или самоотводе устанавливается ч. 2, 3 ст. 24 АПК РФ.

Государственному судебно-экспертному учреждению не может быть поручено производство судебной экспертизы, а в случаях, когда производство уже начато, оно должно быть немедленно прекращено арбитражным судом, если установлены обстоятельства, подтверждающие заинтересованность в исходе дела руководителя данного учреждения. О прекращении производства экспертизы суд должен вынести определение.

О назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение. Законом устанавливаются требования, предъявляемые к содержанию указанного определения (ч. 4 ст. 82 АПК РФ). В судебном акте указываются основания для назначения экспертизы; фа- милия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и представлено заключение в арбитражный суд. В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Следует обратить внимание на то, что ответственность за отказ от дачи заключения законом не устанавливается.

При назначении экспертизы арбитражный суд вправе приостановить производство по делу на срок, установленный судом для ее проведения (ст. 144, 145 АПК РФ).

Определение о назначении экспертизы направляется либо руководителю судебного экспертного учреждения, который поручает проведение исследования соответствующему государственному судебному эксперту, либо непосредственно лицу, назначенному экспертом.

Руководитель экспертного учреждения вправе возвратить без исполнения определение о назначении судебной экспертизы, представленные для ее производства объекты исследований и материалы дела, если в данном учреждении нет эксперта соответствующей специальности, необходимой материально-технической базы либо специальных условий для проведения исследований с указанием мотивов, по которым производится возврат. Руководитель может также ходатайствовать перед арбитражным судом о включении в комиссию экспертов лиц, не работающих в данном учреждении, если их специальные знания необходимы для дачи заключения

(ст. 15 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ»). О дополнительном включении в комиссию экспертов суд выносит определение.

Лицо, назначенное экспертом, становится участником процесса, а следовательно, субъектом гражданских процессуальных отношений, наделяемым правами, исполняющим соответствующие обязанности и несущим предусмотренную законом ответственность.

Эксперт имеет право:

с разрешения суда знакомиться с материалами дела;

участвовать в судебных заседаниях;

задавать вопросы лицам, участвующим в деле, и свидетелям;

заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов;

отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за рамки его специальных знаний, а также в случае, если предоставленные ему материалы недостаточны для дачи заключения;

делать подлежащие занесению в протокол судебного заседания заявления по поводу неправильного истолкования участниками процесса его заключений или показаний;

давать необходимые пояснения по представленному заключению в судебном заседании;

на возмещение понесенных им в связи с явкой в арбитражный суд расходов на проезд, найм жилого помещения и выплату суточны<%-5)х;

на получение вознаграждения за работу, выполненную по поручению суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных экспертных учреждений.

Эксперт не вправе:

вступать в личные контакты с участниками процесса, если это ставит под сомнение его незаинтересованность в исходе дела;

самостоятельно собирать материалы для производства судебной экспертизы;

сообщать кому-либо о результатах судебной экспертизы, за исключением арбитражного суда;

уничтожать объекты исследований либо существенно менять их свойства без разрешения суда.

Эксперт обязан:

принять к производству порученную арбитражным судом экспертизу;

провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела;

явиться по вызову арбитражного суда в суд и дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам, а также ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда;

составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное заключение в суд, если поставленные вопросы выходят за пределы его специальных знаний, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, а также если современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы;

не разглашать сведения, которые стали ему известны в связи с производством судебной экспертизы, в том числе сведения, которые могут ограничить конституционные права граждан, а также сведения, составляющие государственную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну;

обеспечить сохранность представленных объектов исследований и материалов дела (ст. 55 АПК РФ, ст. 16 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ»).

На эксперта арбитражным судом может быть наложен штраф в случае его неявки в судебное заседание по причинам, признанным судом неуважительными (ч. 2 ст. 157 АПК РФ).

Эксперт несет уголовную ответственность за дачу заведомо ложного заключения, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку (ч. 5 ст. 55 АПК РФ).

При производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой- либо зависимости от арбитражного суда и лиц, участвующих в деле. Не допускается воздействие на эксперта со стороны судов, судей, государственных органов, организаций, объединений и отдельных лиц в целях получения заключения в пользу кого-либо из участников процесса. Лица, виновные в оказании воздействия на эксперта, подлежат ответственности в соответствии с законодательством РФ.

Для каждого вида экспертизы характерен особый предмет исследования. Например, предметом судебно-товароведческой экспертизы является установление фактических данных, подтверждающих или опровергающих соответствие характеристик исследу- емых объектов товарного происхождения базовым (нормативным) значениям, а также установление дефектности изделий и обстоятельств, при которых произошло снижение их качества (фактов, связанных с соблюдением (несоблюдением) правил упаковки, маркировки, хранения, транспортирования, аварий и др.). В ходе исследования эксперт наряду с исследованием объектов работает с документами, дающими дополнительную информацию об объекте экспертизы. При проведении названной экспертизы таковыми являются: документы, несущие информацию об особенностях происхождения изделий (сертификаты, удостоверения о качестве, технические паспорта, ярлыки); товаросопровождающие документы, характеризующие качество товара и упаковки перед сдачей на склад готовой продукции и отправкой покупателю (спецификации, счета-фактуры, товарно- транспортные накладные, упаковочные листы); товарно-транспортные (отгрузочные) документы, содержащие информацию об условиях и сроках транспортирования (квитанции о приемке груза, железнодорожная накладная, коммерческий акт); и др.

Эксперт должен проводить исследования объективно на строгой научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности. Арбитражный суд обязан обеспечить эксперту беспрепятственный доступ к объекту и возможность его исследования.

В ходе экспертного исследования вещественные доказательства и документы с разрешения арбитражного суда могут быть повреждены или использованы только в той мере, в какой это необходимо для проведения исследования и дачи заключения. Разрешение должно содержаться в определении о назначении экспертизы или в ином документе письменной формы. Повреждение объектов исследования, произведенное с разрешения суда, не влечет за собой возмещение ущерба их собственнику государственным экспертным учреждением или экспертом.

При проведении экспертизы могут присутствовать лица, участвующие в деле (ч. 2 ст. 83 АПК РФ). Кодекс не дает ясного представления о том, в чем выражается «присутствие» заинтересованных лиц? В соответствии со ст. 24 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» участники процесса, присутствующие при производстве экспертизы могут давать объяснения и задавать вопросы эксперту, относящиеся к предмету экспертизы. Они не вправе вмешиваться в ход проводимых исследований. В случае если присутствующие мешают эксперту, он вправе ходатайствовать перед арбитражным судом об отмене разрешения указанному лицу присутствовать при производстве судебной экспертизы. Не допускается присутствие участников арбитражного процесса при составлении экспертом заключения и на стадии совещания экспертов и формулировании выводов, если экспертиза проводится комиссией экспертов (ч. 3 ст. 83 АПК РФ).

Экспертное исследование может проводиться одним или несколькими экспертами. Экспертиза, проводимая не менее чем двумя экспертами одной специальности, называется комиссионной,

экспертами разных специальностей — комплексной (ст. 84, 85 АПК РФ). Комиссионный или комплексный характер экспертизы определяется арбитражным судом.

При производстве комиссионной экспертизы каждый эксперт независимо и самостоятельно проводит исследование в полном объеме, и они совместно анализируют полученные результаты. Придя к общему мнению, эксперты составляют и подписывают совместное заключение или сообщение о невозможности дачи заключения. При наличии разногласий между экспертами каждый из них или эксперт, который не согласен с другими, дает отдельное заключение.

При производстве комиссионной экспертизы каждый проводит исследование в пределах своих специальных знаний. В заключении экспертов указывается, какие исследования и в каком объеме провел каждый эксперт, какие факты он установил и к каким выводам пришел. Каждый эксперт подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за нее ответственность. Общий вывод делают эксперты, компетентные в оценке полученных результатов и формулировании данного вывода. Если основанием общего вывода являются факты, установленные одним или несколькими экспертами, это указывается в заключении. В случае возникновения разногласий между экспертами, каждый дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласие.

Заключение эксперта(ов) должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практиче-ских данных.

Заключение эксперта составляется в виде письменного документа, отражающего ход и результаты исследований, проведенных экспертом. Требование письменной формы документы — императивное.

Как процессуальная категория, заключение эксперта представляет собой судебное доказательство. Содержание доказательства составляет имеющаяся в заключении информация об искомых фактах. Процессуальной формой доказательства является собственно заключение как письменный документ.

Информация о фактах, составляющих предмет доказывания по делу, содержится в выводах, к которым пришел эксперт в результате проведенного исследования. Характер выводов эксперта может быть различным. В процессуальной теории традиционно выделяются два вида выводов эксперта — категорические и вероятные. Сведения о фактах, содержащиеся в категорическом выводе эксперта, являются прямым доказательством, которое, будучи признанным судом относимым, допустимым и достоверным, может быть положено в основу судебного решения. Среди ученых-процессуалистов нет единого мнения о том, имеет ли доказательственное значение вероятный вывод эксперта( См. например: Сахнова Т.В. Экспертиза в суде по гражданским делам. М., 1997. С. 65. ).

Наиболее адекватно отражающим существо вопроса представляется суждение о вероятном заключении как косвенном доказательстве. Из такого заключения с одинаковой степенью вероятности можно сделать, как минимум, два вывода.

Не вызывает сомнения то, что на неоднозначных сведениях о фактах, т.е. одном косвенном доказательстве, решение суда основываться не может. Между тем одно из правил доказывания — оценка всех доказательств в совокупности. При оценке нескольких косвенных доказательств в совокупности или в сочетании с прямыми доказательствами можно получить достоверные знания о действительных обстоятельствах дела. Полностью исключать из процесса доказывания косвенные доказательства, не признавая за вероятным заключением эксперта никакого доказательственного значения, нецелесообразно и необоснованно.

В ч. 2 ст. 86 АПК РФ содержится указание на то, какие сведения должны быть отражены в заключении эксперта, а именно:

время и место проведения судебной экспертизы;

основания для проведения судебной экспертизы;

сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которому поручено проведение экспертизы;

записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством РФ об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;

объекты исследований и материалы дела, предоставленные эксперту для проведения судебной экспертизы;

содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование;

иные сведения в соответствии с федеральным законом.

В процессе исследования экспертом могут изготавливаться какие-либо материалы и документы, иллюстрирующие или поясняющие заключение. Эти материалы и документы прилагаются к заключению и являются его составной частью.

Эксперт имеет право отразить в заключении выводы об обстоятельствах, имеющих, по его мнению, значение по делу, по поводу которых арбитражным судом не были поставлены вопросы. Заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами. В случае необходимости по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по инициативе суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт дает требуемые пояснения по представленному заключению, ему могут быть заданы дополнительные вопросы. Ответы эксперта заносятся в протокол судебного заседания (ч. 3 ст. 86 АПК РФ).

В ходе исследования заключения эксперта в заседании арбитражного суда данное заключение сопоставляется с другими доказательствами по делу, выявляется его полнота и достоверность. Арбитражный суд оценивает заключение эксперта по правилам, установленным ст. 71 АПК РФ, с позиций соблюдения процессуальной формы назначения и проведения экспертизы, соответствия этого доказательства требованиям относимости, допустимости и достоверности, а также взаимной связи с другими доказательствами. Оценка достоверности заключения экспертизы представляет наибольшую сложность по сравнению с другими доказательствами.

Проверка достоверности предполагает изучение целого ряда вопросов, а именно: соответствует ли предмет исследования компетенции лица, его проводившего; проведено ли исследование с достаточной полнотой; имеется ли в заключении обоснование или научное описание применяемых экспертом методик; соблюдены ли экспертом нормы действующего законодательства при производстве экспертизы; являются ли все выводы эксперта обоснованными; и др.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза. Проведение дополнительной экспертизы может быть поручено либо тому же, либо другому эксперту. Законом предусматривается возможность назначения и повторной экспертизы тогда, когда возникают сомнения в обоснованности заключения или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов. Проведение повторной экспертизы поручается другому эксперту или комиссии экспертов (ч. 2 ст. 87 АПК РФ). О назначении дополнительной или повторной экспертизы выносится определение.

Необходимо помнить, что не каждое, имеющееся в деле заключение эксперта, является актом судебной экспертизы. Например, договором, стандартами, другой нормативно-технической документацией может быть предусмотрено, что приемка продукции (товаров) по качеству должна производиться соответствующей инспекцией по качеству или экспертом бюро товарных экспертиз. Заключение, составленное экспертом бюро товарных экспертиз, если оно привлекается в процесс в связи с рассмотрением споров, в частности, связанных с поставкой продукции (товаров) ненадлежащего качества, не может рассматриваться как заключение судебной экспертизы, а будет являться письменным доказательством и при необходимости может использоваться как один из документов при проведении судебной экспертизы. Вместе с тем, если заключение дано экспертом бюро товарных экспертиз по поручению суда с соблюдением процессуальных правил назначения

экспертизы, оно приобретает статус заключения судебной экспертизы и в этом качестве используется в процессе доказывания.

Показания свидетелей. Показания свидетелей не являются распространенным средством доказывания в арбитражном судопроизводстве.

Свидетель — лицо, которое располагает сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для дела (ч. 1 ст. 56 АПК РФ). Он источник (носитель) сведений об искомых фактах. Доказательства — сведения о фактах, содержащихся в свидетельских показаниях.

Лицо, являющееся носителем информации, приобретает процессуальный статус свидетеля только после привлечения его судом в процесс. Арбитражный суд вызывает свидетеля по ходатайству лица, участвующего в деле. Лицо обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства (ч. 1 ст. 88 АПК РФ). В вызове свидетеля должно быть отказано, если лица не подлежат допросу в отношении определенных фактических обстоятельств; сведения, которые может сообщить лицо, не имеют связи с устанавливаемыми фактами; показания свидетеля являются недопустимыми средствами доказывания по данному делу.

Не подлежат допросу в качестве свидетелей судьи и иные лица, участвующие в осуществлении правосудия, об обстоятельствах дела, которые стали им известны в связи с участием в рассмотрении дела; представители по гражданскому или иному делу — об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителей (ч. 5 ст. 56 АПК РФ).

Не подлежат допросу также лица, которые в силу психических недостатков не способны правильно понимать факты и давать о них показания (ч. 5 ст. 56 АПК РФ). Само по себе наличие психического заболевания не может являться безусловным основанием к отказу в вызове и допросе лица в качестве свидетеля. Определяющим является не наличие психических недостатков как таковых, а неспособность адекватно воспринимать факты, сообщать сведения о них и понимать свою обязанность давать правдивые показания. Вывод об этом должен сделать сам судья.

Не является препятствием для вызова и допроса свидетеля его личная заинтересованность в исходе деле, основанная, например, на родственных, дружеских отношениях с участвующими в деле лицами, отношениях служебного подчинения и т. п. Этот фактор должен учитываться при исследовании и оценке его показаний.

Свидетель может быть вызван в суд не только по ходатайству заинтересованных лиц, но и по инициативе самого арбитражного суда, если лицо участвовало в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство, либо в создании или изменении предмета, исследуемого судом как вещественное доказательство (ч. 2 ст. 88 АПК РФ). Вызов свидетелей по инициативе суда в указанных случаях является новеллой АПК РФ 2002 г., которую следует признать весьма удачной. Закон и ранее допускал участие свидетелей в исследовании письменных и вещественных доказательств, в том числе и при проведении осмотра по месту их нахождения.

Нововведение дает достаточно ясное представление о целях привлечения к участию в исследовании предметных доказательств свидетелей, чего не было в предшествующей редакции АПК. Напомним, в ч. 3 ст. 78 АПК РФ (в этой части воспроизводящей содержание ч. 3 ст. 55 АПК РФ 1995 г.) указано: «... в случае необходимости для участия в осмотре и исследовании письменных доказательств арбитражным судом могут быть вызваны эксперты и свидетели...». Что понимать под необходимостью? Какова роль свидетелей в исследовании доказательств? Содержание ч. 2 ст. 88 АПК РФ дает ответы на эти вопросы. Необходимость участия свидетеля предопределяется задачей извлечения более точной информации из источника и по поводу источника. Роль свидетеля, как лица, участвовавшего в создании или изменении этого источника, в даче показаний, позволяющих уяснить содержащуюся информацию, устранить ее искажения, неопределенность.

Кроме того, предписание закона дает более отчетливое понимание характера участия суда в доказывании, проявляющегося не только в руководстве деятельностью сторон, позволяющего наполнить содержанием процесс состязания в рамках предмета доказывания, но и совершении инициативных действий, направленных на получение информации, требуемой для установления фактических обстоятельств дела.

Становясь свидетелем, лицо одновременно вступает в процессуальные отношения, возникающие между ним и судом. Как субъект правоотношений свидетель приобретает права и обязанности.

Свидетель имеет право на то, чтобы ему были разъяснены процессуальные права и обязанности. Это должен сделать суд в начале судебного заседания (п. 5 ч. 2 ст. 153 АПК РФ).

Право свидетеля — отказаться от дачи показаний в случаях, предусмотренных законом (свидетельский иммунитет). В соответствии с ч. 4 ст. 56 АПК РФ никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников. К числу близких родственников относятся родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и сестры, дед, бабушка и внуки. Федеральным законом могут быть предусмотрены и иные основания отказа от дачи показаний. Например, согласно ФЗ «О свободе совести и религиозных объединениях» от 26 сентября 1997 г. священник не может быть привлечен к ответственности за отказ от дачи показаний, которые стали ему известны на исповеди (ст. 3).

Свидетель имеет право на возмещение расходов, связанных с вызовом в суд, и получение денежной компенсации в связи с потерей времени (ч. 7 ст. 56 АПК РФ). Свидетелям возмещаются расходы на проезд, найм жилого помещения и выплачиваются суточные. За работающими гражданами, вызываемыми в арбитражный суд в качестве свидетелей, сохраняется средний заработок по месту их работы за время отсутствия в связи с явкой в суд. Свидетели, не состоящие в трудовых отношениях, за отвлечение их от обычных занятий получают компенсацию с учетом фактически затраченного времени, исходя из установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда.

Как участник процесса свидетель несет ряд обязанностей. Он должен по вызову арбитражного суда явиться в суд; сообщить суду сведения по существу рассматриваемого дела, которые ему известны лично; ответить на дополнительные вопросы суда и лиц, участвующих в деле; давать правдивые показания.

Вызов свидетеля в арбитражный суд осуществляется по правилам, установленным АПК РФ, для лиц, участвующих в деле, и других участников процесса (ст. 121<196)124 АПК РФ). В АПК РФ документ, который направляется всем участникам процесса, именуется судебным актом, что вряд ли можно признать удачным. В соответствии со ст.15 АПК РФ судебными актами являются решения, постановления, определения арбитражного суда. Путем логических умозаключений можно прийти к выводу о том, что в данном случае под судебным актом законодатель понимает определение арбитражного суда. Вместе с тем введение в закон норм, устанавливающих порядок и правила извещений и вызовов, явление, безусловно, положительное. В АПК РФ 1995 г. таковые нормы отсутствовали.

Если свидетель не явился в суд по причинам, признанным судом неуважительными, суд может наложить на него судебный штраф (ч. 2 ст. 157 АПК РФ). Порядок наложения и размеры судебных штрафов определяются ст. 119, 120 АПК РФ.

Применительно к обязанности свидетеля сообщить арбитражному суду сведения по существу рассматриваемого дела, которые ему известны лично, необходимо заметить следующее. В большинстве случаев свидетель дает показания о событиях, явлениях и т.п., которые воспринимались им лично. «Показания с чужих слов», т. е. сообщения о фактах, о наличии или отсутствии которых свидетель узнал из других источников, относится к группе производных доказательств. Использование таких доказательств допускается законом для установления фактических обстоятельств дела. Например, исследование вещественных доказательств с помощью или через показания свидетеля нередко случается в арбитражной практике. Возможно и использование доказательств «производных от производных». Исключение из этого правила для показаний свидетеля означало бы необоснованное сужение круга возможных источников информации.

Тогда, когда показания свидетеля являются производными, он обязан указать источник своей осведомленности. В противном случае, сообщенные им сведения доказательствами не признаются (ч. 4 ст. 88 АПК РФ). Данное предписание закона является важным звеном в процессуальном механизме обеспечения достоверности сообщаемых суду сведений. Действительно, если свидетелю не вменить в обязанность указание на источник известной ему информации, то это позволит недобросовестному участнику процесса беспрепятственно давать ложные показания, так как проверить их соответствие действительности невозможно.

За дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность в соответствии со ст. 307 и 308 УК РФ. Искажение действительных обстоятельств в показаниях свидетеля или отказ от дачи показаний препятствует объективному рассмотрению дела и может привести к вынесению необоснованного решения.

«Лжесвидетельство» относится к преступлениям против правосудия. Ложными являются показания, в которых содержится вымышленная, искаженная информация о фактах, либо умалчивается информация об обстоятельствах, имеющих значение для дела. В законе содержится указание на то, что ответственность наступает за заведомо ложные показания, т.е. показания, ложность которых лицо сознает и желает дать их суду. Добросовестное заблуждение свидетеля, неправильное восприятие фактов, вследствие чего им даются не соответствующие действительным обстоятельствам показания, не может рассматриваться как дача заведомо ложных показаний.

Отказ от дачи показаний является открытой формой нежелания свидетеля сообщать суду сведения, имеющие значение для дела. Умолчание свидетеля об искомых фактах не является отказом от дачи показаний. Как отмечалось, при определенных условиях это может расцениваться как дача ложных показаний. Уголовная ответственность за отказ от дачи показаний исключается, если лицо обладает свидетельским иммунитетом, или сведения, которые обязан сообщить свидетель, являются государственной тайной. Ссылка на необходимость сохранения других видов тайн (коммерческой, врачебной и т.п.) не является основанием для отказа от дачи показаний.

Поскольку каждое лицо, участвующее в деле, до начала судебного заседания обязано раскрыть доказательства, на которые оно ссылается, нельзя обойти вниманием вопрос, каким образом должны раскрываться показания свидетелей.

В зарубежном законодательстве есть примеры правового механизма реализации этой задачи. Например, в гражданском процессуальном праве США предусмотрено две формы раскрытия показаний свидетелей.

Первая из них — устные показания, данные под присягой (depositions). Опрос лица осуществляется адвокатом. Свидетель в присутствии нотариуса или судебного секретаря дает клятву сообщить правдивые сведения. При даче показаний составляется протокол, который подписывается свидетелем. Полученные таким образом показания не могут использоваться как доказательства в процессе рассмотрения дела, но позволяют контролировать показания свидетеля в судебном заседании, сравнивая с показаниями, полученными в ходе раскрытия доказательств.

Вторая форма — письменные показания, данные под присягой (written depositions). Эта форма аналогична первой. Отличие состоит в том, что опрос адвокат не проводит, а свидетелю зачитываются подготовленные им вопросы. Устные ответы свидетеля протоколируются нотариусом или судебным секретарем.

В английском процессе устный допрос свидетелей на досудебной стадии не проводится. Однако свидетельскими показаниями в Коммерческом суде стороны обмениваются.

В российском арбитражном процессуальном законодательстве нет ясно прописанной процедуры получения показаний свидетелей в ходе раскрытия доказательств. Не дают ответа на этот вопрос и другие законодательные акты. Закон не обязывает лиц, участвующих в деле, проводить опрос свидетелей и фиксировать их показания. Раскрыть показания свидетеля сторона может путем указания на обстоятельства, которые может подтвердить свидетель. Только такой вывод сообразен требованиям АПК РФ, адресованным лицам, участвующим в деле, согласно которым они обязаны при заявлении ходатайства о вызове свидетеля, указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель (ч. 2 ст. 88 АПК РФ). Хотя, очевидно, что в полной мере это нельзя назвать раскрытием или ознакомлением с показаниями свидетелей, поскольку для другой стороны может иметь значение информация не только о том, какие обстоятельства может подтвердить свидетель, но и о том, каково содержание его показаний.

В АПК РФ урегулирован порядок допроса свидетелей. После открытия судебного заседания и решения ряда процедурных вопросов явившиеся свидетели удаляются из зала до начала их допроса. Непосредственно перед допросом свидетель предупреждается судом об уголовной ответственности за дачу заведомо лож- ных показаний или отказ от дачи показаний, о чем дает подписку.

Свидетель сообщает известные ему сведения устно. По предложению суда свидетель может изложить показания, данные устно, в письменной форме (ч. 3 ст. 88 АПК РФ).

В соответствии с российскими процессуальными традициями свидетели сообщают известные им сведения в устной форме в виде свободного рассказа. В свободном рассказе могут содержаться социальные, политические, правовые, эмоциональные и другие оценки фактов и обстоятельств, которые доказательствами не являются. Показания свидетеля заносятся в протокол, который ведется в ходе судебного заседания (п. 10 ч. 2 ст. 155 АПК РФ).

Предложение суда свидетелю изложить показания в письменном виде допустимо только после допроса свидетеля в устной форме. Изложение показаний в письменной форме — право, а не обязанность свидетеля. Показания свидетеля, изложенные в письменной форме, приобщаются к материалам дела (ч. 3 ст. 88 АПК РФ). Показания в письменной форме вместо показаний в устной форме не допускаются.

Целесообразность существования нормы о показаниях свидетеля в письменной форме вызывает сомнение. Допущение использования таких документов вместо протокола, дабы облегчить работу судьи или помощника судьи по его написанию при буквальном толковании норм АПК РФ, видится невозможным. Составление протокола в ходе судебного заседания обязательно. Показания в письменном виде не являются приложением к протоколу, а приобщаются к материалам дела, следовательно, не могут его заменять.

Если цель состоит в том, чтобы в деле сохранилась более точная и подробная, нежели изложенная в устной форме и зафиксированная в протоколе конспективно, информация, то при этом велика вероятность больших или меньших расхождений в сведениях, отраженных в документе и сообщенных устно. Очевидно, что при исследовании и оценке доказательств их полнота и любые нюансы содержания могут иметь существенное значение. Право лиц, участвующих в деле, знакомиться с его материалами не снимает этой проблемы, так как такое ознакомление происходит «post factum».

Часть 5 ст. 155 АПК РФ допускает возможность проведения стенографической записи, а также аудио- и (или) видеозаписи судебного заседания, которые приобщаются к протоколу. Аудио- и видеозаписи являются предпочтительной формой фиксирования показаний свидетелей, обеспечивающей практически идеальные условия для сохранения и воспроизведения их содержания в неизменном виде. В аудио- и видеозаписи показания свидетелей может быть более точными и полными по сравнению с протоколом. В ней найдет отражение не только собственно информация, сообщенная свидетелем, но и вопросы, задаваемые участниками процесса и ответы свидетеля. К сожалению, в судебных протоколах эти важные детали доказывания далеко не всегда находят точное отражение, а в некоторых случаях полностью или частично искажаются.

В арбитражном процессуальном законодательстве не урегулирован вопрос, касающийся использования свидетелем в процессе дачи показаний каких-либо письменных материалов справочного характера (письменных заметок), хотя есть все основания полагать, что такая необходимость может возникнуть у свидетеля, учитывая характер рассматриваемых в арбитражном суде дел.

Свидетель обязан ответить на вопросы суда и лиц, участвующих в деле, относительно данных им показаний. По общему правилу свидетелю не могут задаваться наводящие вопросы.

Оценка показаний свидетелей осуществляется в соответствии с установлениями ст. 71 АПК

РФ.

Иные документы и материалы. К иным документам и материалам законодатель относит материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в установленном законом порядке (ст. 89 АПК РФ). Документы и материалы могут использоваться в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. Сведения могут быть зафиксированы как в письменной, так и в иной формах.

Законодатель не раскрывает понятий «материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи», полагая, что они являются общеиз- вестными. Не будет излишним назвать перечисленные материалы с использованием специальной терминологии, применяемой в соответствующей области знаний, относящейся к документированию информации, систематизации, классификации документов. То, что в ч. 2 ст. 89 АПК РФ именуется «материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи, подпадает под определения — аудиовизуальный документ, кинодокумент, фотодокумент, фонодокумент.

Аудиовизуальный документ — документ, содержащий изобразительную и звуковую информацию.

Кинодокумент — изобразительный или аудиовизуальный документ, созданный кинематографическим способом.

Фотодокумент — изобразительный документ, созданный фотографическим способом.

Фонодокумент — документ, содержащий звуковую информацию, зафиксированную любой системой звукозаписи.

К перечню «иных» документов можно добавить и другие существующие виды документов:

изобразительный документ — документ, содержащий информацию, выраженную посредством изображения какого-либо объекта;

графический документ — изобразительный документ, в котором изображение объекта получено посредством линий, штрихов, светотени;

иконографический документ — документ, содержащий преимущественно изображение произведений искусства, специальной или художественной фотографии;

К «иным» законодатель относит документы в письменной форме. Письменный документ — это текстовой документ, информация которого зафиксирована любым типом письма, и относится он не к «иным», а к письменным доказательствам.

По существу в законе содержится открытый перечень источников информации, которые могут использоваться в процессе доказывания при рассмотрении дел в арбитражных судах.

Провозгласив свободу выбора источников доказательств, закон не устанавливает процессуального порядка и правил получения доказательственной информации, механизма, использование которого в процессе работы с доказательствами позволит гарантировать их достоверность, что ранее являлось аксиомой доказывания. Исключение делается только для аудио- и видеозаписи, поскольку закон определяет порядок исследования таких доказательств ч. 2 ст. 162 АПК РФ. Воспроизведение аудио- и видеозаписей проводится арбитражным судом в зале судебного заседания или в ином специально оборудованном для этой цели помещении.

Факт воспроизведения аудио- и видеозаписей отражается в протоколе судебного заседания. Однако целый ряд существенных вопросов остался за рамками правового регулирования. Например, не определены условия, при которых аудио- и видеозаписи могут быть приняты как доказательства, вопросы хранения, возвращение носителей записи и др.

<< | >>
Источник: Под ред. М.К.Треушникова.. АРБИТРАЖНЫЙ ПРЦЕСС (Учебник). 2007

Еще по теме § 4. Отдельные виды доказательств:

  1. Тема 7. ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ
  2. 2.6. Виды судебных доказательств
  3. 2.6. Виды судебных доказательств
  4. 22.2. Отдельные виды аренды и аренда отдельных видов имущества
  5. 8.5. Виды доказательств
  6. Вопрос 36. Классификация и виды доказательств
  7. 6.2. Аудиторские доказательства. Виды. Источники. Оценка доказател ьств
  8. НАЛОГ НА ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ ТРАНСПОРТНЫХ СРЕДСТВ
  9. ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ ДОХОДОВ ФИЗИЧЕСКОГО ЛИЦА
  10. 18.3. Отдельные виды судебных решений
  11. Раздел VI Отдельные виды обязательств
  12. 33.5. Отдельные виды договора комиссии
  13. Часть II. Отдельные виды обязательств
  14. 13.4. Отдельные сделки с эмиссионными ценными бумагами. Виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг
  15. 7.2. Виды юридической ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей. Общая характеристика отдельных видов ответственности
  16. Глава 26. ПРЕДМЕТ ДОКАЗЫВАНИЯ. ДОКАЗАТЕЛЬСТВА. ОЦЕНКА ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
  17. Глава 68. Хранение. Отдельные виды договоров хранения и недоговорных обязательств хранения
  18. Статья 71. Оценка доказательств
  19. 2.4. Достоверность доказательств